원고는 2008년 10월경 동종업체들과 사이에 입찰포기의 대가(담합사례금)를 가장 높게 제시한 업체가 보일러 연도 공사를 낙찰받기로 결정한 다음, 낙찰예정업체가 나머지 업체들에게 공사대금의 일부를 담합사례금으로 분배하는 대신, 나머지 업체들은 낙찰예정업체가 실제로 공사를 낙찰 받을 수 있도록 입찰금액을 조정하기로 하였다. 이에 따라 원고는 2009년부터 2013년까지 원고 대표이사 甲의 동생 乙 명의의 계좌를 이용하여 담합사례금을 수수하였다.



공정거래위원회가 위 담합행위를 적발하자, 피고는 2014년 10월경 원고에 대한 현장확인을 통하여, 원고가 2009 내지 2013사업연도에 동종업체들로부터 수령한 담합사례금14억6,190만원을 익금산입하고, 동종업체들에게 지급한 13억1,260만원(이하 ‘이 사건 지급금’)을 손금불산입하여 이 사건 법인세 부과처분을 하였다.

「법인세법」 제19조 제1항은 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다”라고 규정하면서, 다시 제2항에서는 “제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다”라고 규정하고 있다. 「법인세법」 제19조 제2항의 문언을 살펴보면, “사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서”라는 부분이 “일반적으로 용인되는 통상적인 것”이라는 부분과, “수익과 직접 관련된 것”을 병렬적으로 수식하고 있는데, 수익과 직접 관련된 비용이 사업과 관련이 없는 경우를 상정하기는 어렵기 때문에, 결국 법인세법상의 손금은 “사업관련성과 통상성을 동시에 갖춘 비용” 또는 “수익과 직접 관련된 비용”이라고 일응 해석된다.



한편, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’)은 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격을 결정할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여 경쟁을 제한하는 행위를 금지하고 있다.



따라서 입찰에서 경쟁사업자들이 서로 담합하여 낙찰자, 투찰가격 또는 낙찰가격 등을 합의하고, 그 합의에 따라 낙찰사업자가 입찰에서 탈락한 사업자들에게 지급한 ‘담합사례금’은 공정거래법을 위반한 위법비용으로 평가되는데, 그러한 위법비용이 「법인세법」 제19조에 따른 손금에 해당하는지 여부가 이 사건의 핵심 쟁점이다.

대법원은 「법인세법」 제19조 제2항의 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외되며, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다고 설시하였다.



이어 대법원은 원고가 동종업체들에게 지출한 이 사건 지급금은 「공정거래법」 제19조 제1항 제8호에 위반하여 다른 사업자와 공동으로 부당하게 입찰에서의 자유로운 경쟁을 제한하기 위하여 지출된 담합금에 해당하므로 그 지출 자체가 사회질서에 반하는 것으로서 「법인세법」 제19조 제2항에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용이나 수익과 직접 관련된 비용’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이를 손금에 산입할 수 없다고 판단하였다.

대상판결은 사회질서에 위반하여 지출한 비용이라면 「법인세법」 제19조 제2항이 규정하는 ‘통상성’ 요건이 인정되지 않아 손금에 산입할 수 없다고 설시한 기존 판례의 설시에서 한 걸음 더 나아가, ‘수익관련성’ 요건도 인정되지 않는다고 명시적으로 밝힌 최초의 판결이다. 대상 판결은 이와 같은 일반 법리에 터잡아, 입찰담합행위에 대해서는 공정거래법뿐만 아니라 세법의 관점에서도 용납할 수 없는 반사회적 행위라고 판단하여 손금으로 인정하지 않은 것이다.



「법인세법」 제19조는 손금의 일반요건에 대하여 규정하고 있고, 그 이하에서는 개별적인 손금불산입 요건들을 하나하나 규정하고 있다. 납세자로 하여금 무엇이 손금에 해당하는지에 대한 예측가능성을 높여 정당한 세액만큼을 신고할 수 있도록 하고 가산세의 부담을 덜며, 신고납세 방식인 법인세제가 잘 운용되도록 하기 위함이다.



그런데 사회질서에 반하는 비용을 너무 넓게 인정하거나 자의적으로 판단하게 되면, 무엇이 손금으로 인정될지에 대해 알기 어려워 법적 안정성을 해친다. ‘사회질서에 반하는 비용’이 무엇인지에 관하여 엄격하게 해석하는 것이 바람직하다는 논의가 이루어지는 이유이다. 신고납부 방식의 조세는 납세자의 성실한 신고가 이루어지지 않으면 유지될 수 없다. 납세자의 영역에서 이루어지는 모든 경제활동을 국가가 일일이 점검할 수 없고, 해서도 안 되는 까닭이다. 납세자에게 성실한 신고를 기대하고, 불성실한 신고에 대하여 가산세의 제재를 가하고자 한다면, 최소한 납세자에게 예측가능한 기준을 제시하는 것이 바람직하지 않을까? 필요하다면 입법을 통해 위법비용의 손금산입 요건을 구체화하는 것도 고려할 일이다.