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제 목	주택신축판매업자의 오피스텔 양도시 양도세 의무.
작성자	yesu******	등록일	2023.11.27
상담분야	지방세 > 취득세 > 신·증축
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안녕하세요. 항상 수고많으십니다. 주택신축판매업자가 '주택'을 신축하여 양도하는 경우 양도세 신고가 아니라, 사업소득으로 신고되는 것으로 알고있습니다. 하지만 오피스텔의 경우 처음 신축당시에 '업무용'이기 때문에 주택신축판매업자의 '주택'에는 해당이 되지않아 양도세 신고를 별도로 하라는 판례를 찾았는데요. 1. 그렇다면 아예 오피스텔을 처음 신축할 때 '업무용'이 아니라 '주거용'으로 신축한 경우에도 주택신축판매업자가이 오피스텔을 양도할 때, 사업소득이 아니라 양도소득으로 신고해야 하나요? 2. 위 1번과 같은조건으로 '주거용'으로 오피스텔을 신축했다가, 세금계산서 발행을 위해 판매 직전에 건축물용도를 '업무용'으로 전환 했을 경우 사업소득이 아니라 양도소득세 신고를 해야하나요?

답변

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제 목	[답변] 주택신축판매업자의 오피스텔 양도시 양도세 의무.	윤여찬 상담위원 상담분야 부가가치세
등록일	2023.11.28	윤여찬 상담위원 상담분야 부가가치세
답변) 아래의 판례는 주택신축판매업을 부인하는 내용입니다 참고하세요 서울행법2022구합66545, 2023.04.27 국승 관심사건 등록 【제목】한국표준산업분류에 따라 주거용 오피스텔 신축분양업은 주택신축판매업인 아닌 비주거용 건물 개발 및 공급업으로 봄이 타당함 【세목】소득세【구분】판례 주제어추계결정 및 경정 관심주제어 등록 원심판결 조심-2021-서-5224(2022.03.14) 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2021. 6. 1. 원고에게 한 2018년 귀속 종합소득세 64,326,830원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다. 이유 1. 처분의 경위 가. 원고, 노*, 안선, 안진(이하 ‘원고 등’이라 한다)은 서울 OOO구 동 2가 321-* 외 2필지 지상에 지하 1층, 지상 12층 규모(근린생활시설 3개 호실, 오피스텔 32개 호실, 도시형생활주택 10개 호실)의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기 위해 2016. 8. 5. 건축허가를 받고, 2017. 9.경 사용승인을 받았다. 나. 원고 등은 2018년에 이 사건 건물 중 근린생활시설 2개 호실, 오피스텔 19개 호실, 도시형생활주택 10개 호실을 분양하였다(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다). 다. 원고는 2019. 5. 31. 이 사건 건물의 분양 소득 과세표준을 산정함에 있어 장부에 의해 소득금액을 계산하지 아니하고, 구 소득세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29523호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제3항 제1호 단서에 따라 ‘주택신축판매업’(코드 451105, 이하에서 숫자만 기재하기로 한다)의 단순경비율 91.6%를 적용하여 추계한 소득금액으로 2018년 귀속 종합소득세를 신고ㆍ납부하였다. 라. 피고는 2021. 3. 18.부터 2021. 4. 6.까지 원고에 대한 세무조사를 실시하고, 위 분양오피스텔 19개 호실 중 5개 호실은 잔금수령일이 2019년이라는 이유로 그 분양 수입금액은 2018년 귀속 종합소득세 산정에서 제외하고, 근린생활시설 2개 호실, 오피스텔 14개 호실(이하 ‘이 사건 각 오피스텔’이라 한다)의 분양(판매) 수입금액에 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’(703021)의 단순경비율 85.6%를 적용하여 추계하여 2021. 6. 1. 원고에게 2018년 귀속 종합소득세 64,326,830원(가산세 포함)을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2021. 8. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2022. 3. 14. 기각 결정을 받았다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 아래와 같은 이유로 ‘주택신축판매업’의 단순경비율(91.6%)을 적용하여 종합소득세를 산정하여야 함에도, ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’의 단순경비율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다. 1) 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제3항의 위임을 받은 한국표준산업분류에 따르면, 오피스텔을 실제 용도에 따라 주거용과 비주거용으로 분류하고 있으므로, 주거용 오피스텔은 주거용 건물에 포함된다. 2) 법원의 판례 및 다수의 조세심판원 결정례는 취득세(지방세법 제13조 제5항 제3호), 양도소득세(구 소득세법 제89조 제1항 제3호), 특별소득공제(구 소득세법 제52조 제4항) 등이 문제된 사건에서 ‘주택’의 개념과 관련하여 실질과세원칙에 따라 ‘건물 공부상의 용도와 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가’에 따라 ‘주택’ 여부를 판단하고 있으므로, 구 소득세법 제19조 제3항의 업종 범위의 해석도 위 각 규정의 취지에 따라야 한다. 3) 대법원 1992. 7. 24. 선고 91누12707판결은 부가가치세의 면세대상인 주택의 임대에 해당하는지 여부와 관련하여, 대법원 2020. 7. 22. 선고 2008두21768 판결은 양도소득세 중과와 관련하여 주택에 해당하는지 여부가 각 문제된 사안으로, 대법원은 오피스텔을 공부상 용도가 아닌 ‘실제 주거용으로 사용되었는지 여부’를 기준으로 판단하였다. 4) 이 사건 오피스텔은 주거용도로 건축되었고, 실제 주거용도로 사용되고 있으므로, 주택신축판매업의 단순경비율이 적용되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 1 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고 등은 2016. 9. 20. 건설/주택신축판매업, 부동산업/건물신축판매업으로 공동 사업자등록을 하였다. 2) 원고 등이 신축한 이 사건 건물의 용도, 면적은 아래와 같고, 집합건축물대장에는 이 사건 각 오피스텔의 용도가 ‘업무시설(오피스텔)’로 기재되어 있다. 3) 이 사건 각 오피스텔 내부는 거실, 침실, 화장실, 주방으로 구분되어 있고, 한국전력공사로부터 ‘주택용 전력’을 공급받고 있으며, 수분양자들 내지 원고와 전세계약을 체결한 임차인들은 전입신고를 마치고 이 사건 각 오피스텔을 주거용도로 이용하고 있다. 라. 판단 1) 관련 규정의 내용 가) 구 소득세법 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호 단서는 소득금액을 추계결정 또는 경정하는 경우에 관하여 규정하고 있고, 이때의 경비율에 관하여는 구 소득세법 시행령 제145조 제1, 3항에서 국세청장이 조사한 평균적인경비비율을 참작하여 기준경비율심의회의 심의를 거쳐 결정ㆍ고시한 경비율로 하도록 하고 있다. 나) 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목은 ‘단순경비율 적용대상자’에 관하여 규정하면서 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 단순경비율 적용대상자에 해당하는 건설업에 포함하는 한편 비주거용 건물 건설업은 제외하고 있다. 다) 국세청 고시 제2019-5호 ‘2018년 귀속 기준경비율 단순경비율’(이하 ‘국세청 고시’라고만 한다) 및 국세청이 발간한 ‘2018년 귀속 기준경비율ㆍ단순경비율’ 책자(이하 ‘국세청 고시 책자’라 한다)에 따르면, 대분류 ‘건설업’(F) 중 ‘건물 건설업’(451)과 관련하여(을 제3호증 168면), 대분류 ‘부동산업 및 임대업’(L) 중 ‘부동산매매업(공급업)’(703)과 관련하여 각 아래와 같이 정하고 있다(을 제3호증 275면). 라) 구 소득세법 제19조 제1항 제6, 12호는 건설업, 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득을 사업소득에 포함시키면서, 같은 법 제19조 제3항은 사업의 범위에 관하여 소득세법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르도록 하고 있다. 마) 한국표준산업분류는 대분류 ‘건설업’(F), 중분류 ‘종합 건설업’(41), 소분류인 ‘건물 건설업’(411)을 ‘종합적인 계획에 따라 관리되고 조성되며, 도급 또는 자영 종합 건설업자에 의하여 건물을 신축ㆍ증축ㆍ재축ㆍ개축하는 산업활동을 말하며 조립식 건물의 건설활동도 포함한다. 전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양ㆍ판매하는 경우(6812)1)는 제외한다’고 정의하면서 그 세분류인 ‘주거용 건물 건설업’(4111)의 세세분류 항목에는 ‘단독 주택 건설업’(41111)과 ‘아파트 건설업’(41112) 및 ‘기타 공동 주택 건설업(41119)’을 두고 있고, 세분류 ‘비주거용 건물 건설업’(4112)의 세세분류 항목에는 ‘사무 및 상업용 건물 건설업’(41121) 등을 두고 있다. 또한 대분류 ‘부동산업’(L), 중분류 ‘부동산업’(68), 소분류 ‘부동산 임대 및 공급업’(681)의 세분류인 ‘부동산 건물 개발 및 공급업’(6812)을 ‘직접적인 건설활동을 수행하지 않고 일괄도급하여 개발한 농장ㆍ택지ㆍ공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양ㆍ판매하는 산업활동을 말한다’고 정의하면서 그 세세분류 항목으로 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’(68121), ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’(68122)등을 두고 있다. 위 각 세세분류에 대한 설명과 색인어2)는 별지 2 기재와 같고, ‘비주거용 건물 건설업’(4112)의 세세분류 항목인 ‘사무 및 상업용 건물 건설업’(41121)의 색인어에 ‘오피스텔 건설’이 포함되어 있다. 2) 구체적 판단 관계 법령 규정의 문언과 체계, 한국표준산업분류의 내용 등을 통하여 알 수 있는 아래 사정 등을 종합하면, 실제 오피스텔의 건축 방식 또는 사용 용도가 주거용인지 비주거용인지에 관계없이 이 사건 오피스텔 분양으로 인한 사업소득에 대해서는 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’의 경비율을 적용하여 추계하는 것이 타당하다. 이에 반하는 원고 주장은 이유 없다. 가) 앞서 본 구 소득세법 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호 단서, 구 소득세법 시행령 제145조 제1, 3항을 종합해 보면, 원고가 장부에 의해 소득금액을 계산하지 아니한 이 사건에서 소득금액을 추계 결정ㆍ경정함에 있어 어떤 경비율을 적용할 것인지는 국세청 고시에 따라야 한다. 이와 관련하여 국세청 고시에는 업종별 단순경비율, 기준경비율만 나타나 있고, 업종분류에 관한 구체적인 분류방법을 제시하고 있지 않으므로, 업종분류에 관한 해석은 소득세 법령에 특별한 규정이 없는 경우에는 구 소득세법 제19조 제3항에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따라야 할 것이다. 국세청 고시 책자에도 ‘기준경비율 및 단순경비율의 업종분류에 관한 해석은 이 기준경비율 및 단순경비율 또는 각 세법령에 특별한 규정이 있지 아니한 경우에는 한국표준산업분류에 따른다’고 기재되어 있다(을 제3호증 8면). 나) 구 소득세법 제80조 제3항 단서의 위임에 따른 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 단순경비율 적용대상 건설업에 포함시키고, ‘비주거용 건물 건설업’은 건설업에서 제외하고 있다. 국세청 고시 책자에서도 위 규정의 업종분류를 그대로 반영하여 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’은 건설업으로, 비주거용 부동산을 건설하여 판매하는 경우에는 부동산 매매업으로 분류한다고 정하고 있다(을 제3호증 166면, 270면). 구 소득세법령은 개발ㆍ공급 대상인 건물이 주거용인지 비주거용인지에 따라 건설업에 해당되는지 여부를 정하고 있으므로 위 규정과 관련하여서는 ‘건설업’과 ‘부동산 개발 및 공급업’의 두 분야 모두 주거용과 비주거용 건물의 구별을 동일한 기준에 따르도록 하는 것이 타당하다고 할 것이고, 이는 위 규정과 관련하여 제정된 국세청 고시의 적용에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 위 소득세법령 및 국세청 고시의 규정만으로는 주거용과 비주거용 건물의 구별이 어렵고, 국세청 고시에도 그 구별 기준을 규정하고 있지 않으므로 업종분류에 관한 해석은 위 가)항에서 본 것과 같이 한국표준산업분류에 따라야 할 것이다. 한국표준산업분류의 ‘주거용 건물 건설업’(4111) 및 그 세세분류 항목의 색인어에는 오피스텔이 포함되어 있지 않은 반면, ‘비주거용 건물 건설업’(4112)의 세세분류 항목인 ‘사무 및 상업용 건물 건설업’(41121) 분야의 색인어에는 ‘오피스텔 건설’이 포함되어 있어 건설업 분야에 있어서는 오피스텔 건설을 ‘비주거용 건물 건설업’으로 분류하였다고 봄이 타당하다. 나아가 ‘건설업’에서의 이러한 분류 방식은 ‘부동산 개발 및 공급업’에도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 오피스텔의 개발 및 공급은 ‘비주거용 건물의 개발 및 공급업’으로 분류함이 타당하다. 라) 1988년 건축법 시행령의 개정으로 건축물의 용도분류 중 ‘일반업무시설’로 처음 법령에 들어온 오피스텔은, 주거용으로 불법 용도변경되는 것을 방지하기 위해 업무시설의 비중이 70% 이상 될 것과 욕조 설치 및 바닥난방 금지를 건축허가 조건으로 규정하였으나, 2010년대 들어 1~2인 가구의 증가에 따라 소형주택 공급확대 정책의 일환으로 활용되면서, 2010. 6. 9.「오피스텔 건축기준」(국토교통부 고시)의 개정으로 종래 있었던 업무시설의 비중요건이나 욕조 설치 및 바닥난방 금지요건이 삭제되거나 점차 완화되었다. 그럼에도 현행 법령상 오피스텔은, 주택과 달리 주거지역에서의 건축이 제한되는 반면 상업지역 등에서의 건축은 폭넓게 허용되어 비교적 완화된 용적률과 건폐율을 적용받을 수 있는 점, 노대(발코니) 설치가 허용되지 않고, 사무구획별 전용면적이 85㎡를 초과하면 바닥난방이 제한되는 등 건축기준이 주택과 다른 점(건축법 시행령 제3조의5, [별표 1] 14. 및「오피스텔 건축기준」), 그 유지ㆍ관리에 있어 구 주택법(2016. 8. 12. 이전) 또는 공동주택관리법이 적용되는 공동주택과 달리 주로 건축법이나「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」이 적용되는 점, 입주자자격ㆍ공급순위, 분양가격 등에 있어 주택법에 따른 주택공급에서와 같은 제한을 받지 않는 점 등 여전히 건축기준, 관리방법ㆍ기준, 공급ㆍ분양 절차에서 주택과 명백히 구별되는바, 이 사건 각 오피스텔도 위 각 법령에 따라 주택과 엄연히 달리 취급되고 있다. 이러한 구별은 오피스텔의 주기능이 주택과 달리 ‘업무용’이라는 규범적 전제가 여전히 유지되고 있음을 보여준다. 따라서 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 각 오피스텔이 주거 용도로 사용될 것을 전제로 설계ㆍ건축되고 분양 이후 주거용으로 사용되었더라도, 이 사건 각 오피스텔이 주택과 완전히 동일한 구조로 시공된 것이라고 볼 수 없고, 수분양자들은 추후 본래의 용도에 따라 이 사건 각 오피스텔을 일반 업무시설로 사용할 수도 있으므로, 사업소득을 추계함에 있어 이 사건 각 오피스텔을 주택과 동일하게 취급할 수는 없다. 마) 원고는 한국표준산업분류의 ‘비주거용 건물 임대업’에 대한 설명 및 색인어에 ‘비주거용 오피스텔 임대’가 포함되어 있는 점을 근거로 반대해석상 오피스텔에도 ‘주거용’이 있다는 점이 전제된 것이라는 취지로 주장을 하나, 위 표현은 ‘임대업’에 관한 것일 뿐이어서 경비율에 있어 ‘건설업’ 내지 ‘부동산 개발 및 공급업’이 문제된 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 바) 원고는 판례가 과거 다른 소득세법 조항들에 규정된 ‘주택’에 관하여 문언상 또는 해석상 ‘공부상의 용도와 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가’에 따라 ‘주택’ 여부를 판단하였다는 점을 들면서, 구 소득세법 제19조 제3항의 업종 범위의 해석도 위 기준에 따라야 한다는 취지로 주장을 한다. 그러나 원고가 드는 판례는 문제가 된 해당 조항들에서 ‘주택’이라는 명시적인 표현을 쓰면서 그 문언에서 ‘주거에 사용하는 오피스텔’(구 소득세법 제52조 제4항), ‘사실상 주거용으로 사용하는 건물’(구 소득세법 제88조 제7호)이 주택에 포함된다고 명시하고 있거나 ‘주거용 건축물’(지방세법 제13조 제5항 제3호)이라는 표현이 사용된 경우 등에 관한 판시에 불과할 뿐이어서, 문언 내용과 입법취지를 달리하는 경비율 적용을 위한 사업범위의 판단에 그대로 원용할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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