(1)주주아닌 자가 신주를 직접배정받거나,주주인 자가 주식수에 따른 배정을 초과하여 배정받음으로써 생기는 이익의 증여의제:

①2001. 1. 1.  이후증여분은 특수관계요건 없음(종전에는 특수관계자의 신주인수권취득에 대하여만 적용함)

②종전주주의 신주인수권포기를 요건으로 하지 아니함(정관규정 등에 의한 경우에 증여의제)

③증여의제한 주식의 양도소득세계산시의 취득가액(신주인수가액에 증여의제액 합산하는 것이 타당하다고 보임)

(2)종전주주의 신주인수권포기(불배정)로 반사이익을 얻는 경우의 증여의제(특수관계자에만 적용함)

①신주인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여의제함

②포기신주의 추가배정을 요건으로 하지 않음(불배정의 경우를 적용대상으로 함)

③증여의제가액이 시가의 30% 또는 1억원 이상인 경우에 대하여 적용함

 3. 주주 아닌 자가 신주를 직접배정받거나,주주인 자가 주식수에 따른 배정을 초과하여 배정받음으로써 생기는 이익을 증여의제하는 경우(相贈法 39 ① 1호 다목)

(1)규정요약

①법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서,

②당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다)받거나

③당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써

④얻은 이익이 있는 경우에는  그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

(2)적용

1)특수관계요건여부

가.2001. 1. 1. 이후증여분은 특수관계요건 없음

①이 규정 즉 주주아닌 자가 신주를 직접 배정받거나,주주인 자가 주식수에 따른 배정을 초과하여 배정받음으로써 생기는 이익을 증여의제하는 경우에는 특수관계를 요건으로 하지 아니한다.

②따라서 단순히 주주아닌자가 배정받거나, 주주가 초과배정받은 경우에는 증여의제의 요건이 성립한다.

나.2000.12.31. 이전 증여분은 특수관계요건 있음

③한편 종전규정(2000.12.29. 개정전의 것)에서는 최대주주에 해당하거나 최대주주와 특수관계있는 자가 배정받은 경우에만 의제배당의 대상으로 하였었다(相贈령31의4 ① 3호).

④2000.12.31. 이전에 배정받아 납입한 경우에는 종전규정을 적용하는 것이므로 이 경우에는 특수관계요건을 가려서 특수관계에 해당하면 증여의제의 대상이 되는 것으로 하고 2001. 1. 1. 이후 납입한 경우에는 특수관계 해당여부 관계없이 모두 증여의제의 대상으로 하는 것이다.

다.신구규정의 적용기준(주금납입일기준)

⑤개정규정과 종전규정의 적용구분은 증여의제일을 기준으로 한다. 이 경우 증여의제일은 그 신주인수권의 배정등에 의하여 주금을 납입한 날을 기준으로 한다.

2)증여의제이익

증여의제이익의 계산은 아래의 산식에 의한다.

가.산식규정

주주아닌 자가 신주를 직접 배정받거나,주주인 자가 주식수에 따른 배정을 초과하여 배정받음으로써 생기는 이익을 증여의제하는 경우(相贈法 39 ① 1호 다목)의 계산산식은  다음 에 따라 계산한 이익으로 한다.

3)직접배정의 예

①당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다)받거나,당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받는 경우에 대하여 이 규정(相贈法 39 ① 1호 다목)을 적용하는 바, 이 것은 종전주주의 신주인수권을 포기함으로 인하여 추가로 배정받는 경우(相贈法 39 ① 1호 가목)와는 다르다.

②신주인수권포기분의 추가배정에 대한 증여의제의 규정은 2.실권주 추가배정받은 주주에 대하여 증여의제하는 경우(相贈法 39 ① 1호 가목)(본지 통권 686, 687호에 게재)을 적용하는 것이고 이를테면 정관의 정함에 의하여 주주외의 자에게 신주인수권을 연고배정하는 경우라든가 정관의 정함에 의하여 주주중 일부가 의 신주인수권을 직접배정받는 경우에 이 규정(相贈法 39 ① 1호 다목)을 적용하는 것이다.

③이 양자는 비록 근거규정은 달리하고 있느나 증여의제의 대상이나 증여의제액의 계산은 같은 방법으로 하고있으므로 차이가 발생하는 것은 아니다.

4)증여의제한 주식의 양도소득세 계산

①증여의제받은 주식을 양도하는 경우에 양도소득세를 부과한다.

②이 경우의 양도차익은 양도가액에서 취득가액 등 필요경비를 제외하는 산식에 의하여 계산한다.

③증여의제받은 주식의 경우 유상취득의 취득가액은 신주인수가액일 것이나 신주인수가액과 증자후의 주식평가액과의 차액으로서 증여의제를 받아 증여세를 납부한 차액상당액은 이를 취득가액에 산입하는 것이 논리상 타당하다고 본다.

한편 소득세법에서는 상속 또는 증여받은 자산에 대하여 소득세법 제97조 제1항 제1호 나목의 규정(주식의 취득가액규정임)을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세및증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득당시의 실지거래가액으로 본다(所令 163 ⑨)고 정하고 있으나 이 규정은 실질증여에 의한 취득주식에 대하여 적용할 것이고 증여의제된 주식의 취득가액에는 적용하는 것이 불가하다.

따라서 증여의제액을 신주인수가액에 가산하는 것이 타당하다(* 해석례에서 발견되지 아니함을 유감스럽게 생각한다).

4. 종전주주의 신주인수권포기(불배정)로 반사이익을 얻는 경우의 증여의제(특수관계자에만 적용함)

(1)규정요약

①법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우로서

②당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 ③실권주를 배정하지 아니하는 경우에는

④당해 신주인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

(2)규정의 의의

①법인의 증자시 법인의 주주가 신주인수권을 포기하였으나 이를 재배정하지 아니한 경우라도 그 포기한 주주의 지분비율이 감소하고 그와 특수관계있는 주주의 지분비율이 증가함으로써 이익을 얻게 되는 경우가 발생한다.

②실권주를 배정하지 않았으나 신주인수권포기자와 특수관계있는자가 얻는 이익(주식의 평가액이 증가함)에 대하여 증여의제하는 경우이다.

③그러나 단순히 포기자와 특수관계있는 모든 주주에게 증여의제를 하는 것은 아니고 그 증자시 증자에 참여한 주주를 증여의제의 대상으로 한다(신주를 인수함으로써 얻는 이익).

(3)적용

1)특수관계자 요건

①증자시 당해 신주인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

②따라서 신주인수포기자와 특수관계가 없는 자의 자기지분에 따른 신주인수에 대하여는 이 규정에 의한 증여의제를 적용하지 아니한다(이 경우라도 자기지분을 초과하여 추가배정받은 것은 비록 특수관계가 없더라도 위의 증여의제 규정에 의하여 증여세 과세함을 유의).

③한편 2000.12.29일자 개정전의 규정에서는 당해 신주인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자 중 대주주인 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여의제하였으나 지금의 규정에서는 대주주 요건을 삭제하였다.

따라서 대주주가 아니라도 신주포기자와 특수관계자이기만 하면 자기의 신주인수에 의한 반사이익을 증여의제 당하게 된다.

2)신주인수를 한 자에 대하여 증여의제하는 것임

①당해 신주인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

증자시 신주를 인수하지 아니하는 경우에는 비록 특수관계자가  신주인수권포기를 하더라도 자기의 지분이 증가하는 일이 없을 것이며 이러한 경우에는 증여의제의 문제가 발생하지 아니한다.

②아래의 산식상에서는 신주증자에 참여하지 아니한 주주에 대하여도 가액이 산출되는 것으로 보이나 신주증자에 참여하지 아니한 주주의 주식평가액의 증가에 대하여는 이 규정에 의한 증여의제의 과세를 하지 아니한다.

3)증여의제가액이 시가의 30% 또는 1억원 이상인 경우에 대하여 적용함

①상속세및증여세법 제39조[증자·감자시의 증여의제] 및 동법시행령 제29조 3항의 규정을 적용할 때 증여의제가액이 1억원 이상인지 여부는 실권주를 인수한 자(수증자)가 얻은 전체이익을 기준으로 하여 판단하는 것이다(재삼 46014-2573.1998.12.31).

②따라서 법인의 유상증자시 여러명의 특수관계자가 실권하고 그 실권주식을  재배정하지 않고 실권처리하여 반사적 이익을 받는 다수의 특수관계자가  있을 경우 1억원 이상 또는 30/100 이상의 해당여부는 증여자별로 증여한 금액이 1억원 이상인지 여부 등에 불구하고, 수증자별로 증여받은 금액이 1억원 이상 또는 30/100 이상인 경우에만  증자시 증여의제 규정을 적용한다.

4)조세회피목적 요건 없음

①증자시 불배정의 경우에 대한 증여의제규정 적용시에도 그 특수관계자의 신주인수권포기가 조세회피목적이 있을 것을 요건으로 하지 아니한다.증여의제의 규정은 본질상 법이 정한 요건을 충족하면 당연히 증여한 것으로 의제하는 규정이기 때문이다.

②예시하면,신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 그의 지분을 초과하여 신주를 배정받아 이익을 취한 경우에는 조세회피목적성 여하에 불구하고 증여로 보는 경우(대법 99두2505, 2000. 2.11)를 준용할 수 있다.

(4)증여의제액 계산 산식(相贈令 29 ③ 2호)

가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액이 가목의 규정에 의하여 계산한 가액의 100분의 30 이상이거나 그 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수를 곱하여 계산한 가액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액

 가 -나 =증여의제액(가-나/가≥30/100)

 (가 - 나) x 다(1억원 이상인 가액인 경우)

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자 전의 1주당 평가가액×증자 전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자 전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가주식수)]÷(증자 전의 발행주식 총수＋증자 전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 실권주 총수×증자 후 신주인수자의 지분비율 × 신주인수자와 특수관계에 있는 자의 실권주수 / 실권주 총수

가목의 산식상 증가주식수는 신주인수권을 포기하지 아니하는 경우를 가정한 증가주식수를 의미한다.