불법 외국인 근로자에 대한 회계처리와 법률이슈
2023년 3월 조세심판원은 확인되지 아니한 외국인근로자에 대한 급여에 대하여 상여처분을 하여 과세하였다(조심2022중7045">조심2022중7045, 2023.3.28.). 이 판례를 기초로 불법외국인 관련 비용처리와 법률문제를 검토하고자 한다.
(조심 2022중7045, 2023.3.28.) 【결정요지】 외국인근로자에 대한 부외인건비 등으로서 장부상 계상하지 못하여 부득이 단기대여금으로 일괄계상 한것일 뿐이므로 그 전액을 상여로 처분하는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 제시한 계좌거래내역 및 계정별 원장만으로는 관련된 외국인근로자들의 인적사항과 실제 근로여부 및 인건비 수령 여부가 명확히 확인된다고 보기는 어렵다. 매출원가율을 보아도 인건비 등이 어느 정도 잘 반영되어 있는 것으로 보여 쟁점금액 전체가 부외원가라는 주장을 신뢰하기 어렵다. 외국인 명의로의 이체금액 중 외국인등록증 등을 제출하여 인적사항이 확인되고 비교적 근로사실이 확실시되는 외국인근로자에 대한 인건비는 실제 인건비로 인정하여 부외원가로 인정하였다. 이를 제외한 금액을 귀속이 불분명하다고 보아 상여로 처분하고 종합소득세를 부과한 처분은 잘못이 없다.
인건비의 비용처리
불법 외국인 근로자를 고용하는 기업이 꽤 많다. 그러나 고용한 사실도 숨겨야 하고 원천징수도 할 수 없어 기업은 고통스럽다. 고용사실이 고발되면 처벌받을 뿐만 아니라, 인건비는 나갔는데 비용처리도 어렵다. 어떻게 해야 할까? 여기서는 최대한 세금추징을 막고 처벌도 피할 수 있을지 검토해본다. 우선 불법 외국인 근로자 인건비의 비용처리를 검토한다. 우리나라 세법은 실질과세의 대원칙이 적용된다. 설령 불법이라도 외국인 근로자를 고용하고 인건비를 지출할 이상 인정한다. 물론 원천징수를 못하니 어려움은 있다. 하지만 정당한 증거를 갖추어 놓으면 인정받을 수 있다. 개인별 급여명세서, 근로자의 신분증 사본, 서명날인, 실제 근무일자, 지급금액 등(조심2020중2359, 2020.11.3.), 여권사본, 영수증 등 객관적으로 확인 가능한 서류(법인46012-1896, 1995.7.11.), 자필확인서와 여권 사본 등을 제출한 경우(조심2020중8183">조심2020중8183, 2021.6.29.), 외국인등록증, 여권 등, 근로사실을 확인할 수 있는 서류와 통장이체나 수령증 등의 증빙(조심2022중7045">조심2022중7045, 2023.3.28.)을 갖춘 경우 인정한 예규나 판례가 많다.
(조심 2020중2359, 2020.11.3., [재조사]) 【결정요지】 불법체류 외국인근로자 등을 고용하여 부외인건비를 지급하였다고 주장하면서 개인별 급여명세서 및 해당 근로자의 신분증 사본[서명날인, 실제 근무일자 및 지급금액(수기작성)] 등을 제시하고 있는 한편, 업종 특성상 불법체류 외국인근로자의 고용이 전혀 없다고 단정하기 어려운 측면이 있어 보이므로 실제 인건비(급여, 상여금) 명목으로 쟁점금액을 지급하였는지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다.
(법인 46012-1896, 1995.7.11.) 【질의】 섬유제품을 생산수출 하는 법인으로 내국인 채용이 쉽지 않아 외국인 불법체류자(국내체류기간 경과 자)를 고용하고자 함. 외국인(불법체류자)에게 지급하는 급여가 손비처리 가능한지 여부와 손비처리 가능하다면 지급한 급여에 대한 증빙서류는(여권복사와 서명한 수령증이면 가능한지)? 【회신】 법인이 외국인 불법체류자를 고용하여 근로를 제공받고 그 대가로 지급한 금액은 법인세법시행령 제12조 제2항 제3호의 규정에 의한 인건비로서 소득금액계산 상 손금에 산입하는 것이며, 이때 법인이 지급한 인건비에 대한 증빙으로서 그 비용이 당해법인에 귀속되고 실질적으로 결제되었음이 객관 적으로 확인 가능한 서류(여권사본, 지급받는 자의 수령증 등)를 보관하여야 하는 것임.
(조심2020중8183">조심2020중8183, 2021.6.29., [경정]) 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 소송에서 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관한 입증책임은 과세관청에 있다. 필요경비에 대한 입증책임도 원칙적으로는 과세관청에 있다. 그러나 납세의무자가 신고한 필요경비 중의 일부금액이 실지비용인지의 여부가 다투어져서 그것이 허위임이 밝혀지거나 납세의무자 스스로 신고금액이 허위임을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용에 소요되었다고 주장하는 경우에는 그 다른 비용의 존재와 액수에 대하여는 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다. 인건비에 대한 증명서류로 자필확인서, 여권 사본을 제출하고 있는 점, 영위하고 있는 사업의 업태나 규모를 고려하면 청구인이 불법체류자를 고용하여 그 인건비를 현금으로 지급하였다고 볼 수 있는 점, 제출한 금융증명서류에 의하면 인건비 전부를 필요경비로 인정할 수 없다는 이유로 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 있다.
물론 원천징수가 불가능한 것은 아니다. 외국인 불법체류자라도 거주자와 비거주자로 구분하여 근로소득세를 원천징수하여 납부한다(국이46523-210, 1993.4.28.). 개인사업자로 복식부기의무자는 인건비를 지급하거나 지급받는 경우 사업용 계좌를 사용하여야 한다( 소득세법 제160조의 5 제1항). 그러나 외국인 불법체류자인 경우에는 사업용 계좌 사용의무가 없다( 소득세법시행령 제208조의 5 제5항).
처벌문제
문제는 불법 외국인 노동자를 채용하면 처벌된다는 점이다. 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용한 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 법은 정하고 있다( 출입국관리법 제94조). 대법원 판례에서도 처벌한 기록이 많다. 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고한 사례가 있다(대법원 2021도404, 2021.10.28., 판결). 그러나 불법 노동자는 검찰이나 경찰이 마음대로 처벌할 수가 없다. 지방출입국관리사무소나 외국인관서의 장의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다( 출입국관리법 제101조 제1항). 수사기관이 이러한 사건을 입건하였을 때에는 관할 지방출입국·외국인관서의 장에게 인계하도록 정하고 있다( 출입국관리법 제101조 제2항). 지방출입국·외국인관서의 장의 적법한 고발이 없으면 법률의 규정에 위반하여 무효이므로 공소는 기각된다(제주지법 2020노39, 2020.12.10., 판결). 따라서 세무조사 시 발견된 것은 고발하지 않으면 처벌할 수 없다. 국세청은 수사기관도 아니고 출입국 관련 행정기관도 아니다. 참고로 외국인 근로자들을 「파견근로자보호 등에 관한 법률」상 근로자파견 기업으로부터 파견받아 근무시킨 경우는 다르다. 이러한 파견근로자를 사용한 기업을 형사고발한 사건이 법원에서 받아들이지 않았다. 근로자를 파견받은 사업주까지 고용자로 처벌할 수 없다는 판결이다. 또한 외국인 근로자들에게 지정된 근무처에서만 근무하도록 하였다는 것만으로 그 근무처의 사업주를 바로 고용한 자로 보기는 어렵다고 판시했다(서울중앙지법 2017노3705, 2018.2.1., 판결). 검사가 상고했지만 대법원에서 기각되었다(대법원 2018도3690, 2020.5.14., 판결).
(서울중앙지법 2017노3705, 2018.2.1., 판결) 증거만으로 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하였다고 보기는 어려우므로, 외국인 근로자들 이 사업장에서 근로를 제공한 형태는 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’에서 정한 근로자파견이라고 할 것인데, 외국인 근로자들을 직접 고용하고 있다고 보기는 어렵고, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하므로, 출입국관리법 제94조 제9호의 “고용한 사람”에 근로자를 파견받은 사용사업주와 같이 간접고용한 경우까지 포함한다고 보기는 어렵다.
기업인 경우 기업을 처벌대상으로 한다. 주식회사의 경우 대표이사도 처벌될 수 있다. 다만 주식회사의 종업원이 불법 외국인을 고용한 행위와 관련하여, 그 대표이사가 종업원의 그와 같은 행위를 알수 있는 지위에 있었다는 사정만으로 ‘고용한 사람’에 해당한다고 볼 수 없다. 회사의 공사현장에서 근로를 제공하게 된 경위와 대표이사가 이에 관여한 구체적인 내용에 따라 고용한 사람에 해당된다(대법원 2017도3005, 2017.6.29., 판결).