목차
- Ⅰ. 들어가며
- Ⅱ. 「근로기준법」에 의한 상시 근로자수 산정
- 1. 원칙적인 상시 근로자수 산정방법
- 2. 상시 근로자수에 의한 법 적용 여부 판단시 유의점
- 3. 상시 근로자수가 감소한 경우에 법 적용 여부 판단
Ⅰ. 들어가며
근로기준법 및 대부분의 노동관계법령에서는 근로자수를 기준하여 그 적용범위를 정하고 있다. 또한, 최근 근로기준법(임신 중인 여성근로자 근로시간 단축 등)이나 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(정년 60세 의무화 등) 등의 개정 내용을 보더라도, 해당 법령 내에서 개정된 규정이 상시 근로자수에 따라 단계적으로 시행되도록 정하는 경우가 많이 있다. 즉, 노동관계법령에서는 상시 사용하는 근로자수에 따라 그 적용 여부, 시행일 또는 사용자에 대한 법적 의무사항 발생 여부 등이 달라지게 될 수 있는 바, 이에 따라 사용자는 관련 법령에서 요구하는 사항을 준수하고, 해당 법령상 형벌 등이 부과되지 않도록 하기 위해서 우선적으로 관련 법령에서 정하고 있는 상시 근로자수 산정방법을 올바르게 이해할 필요가 있다. 이를 위해, 이하에서는 근로기준법을 포함한 현행 노동관계법령에서 상시 근로자수 산정방법에 대하여 언급해보고자 한다.
Ⅱ. 「근로기준법」에 의한 상시 근로자수 산정
1. 원칙적인 상시 근로자수 산정방법
1) 근거 조항 「근로기준법」제11조1)에 의하면, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 동법 시행령2) [별표1]에서 정하는 바에 따라 일부 규정을 적용하게 되는 바, 이와 관련하여 「근로기준법」제11조 제3항에서는 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법을 동법 시행령3)에서 정하도록 위임하고 있다. 이에 따른 「근로기준법 시행령」제7조의24) 제1항에서는, 상시 사용하는 근로자수를 ‘해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정’하도록 정하고 있다.
[주석] 1) 「근로기준법」제11조【적용 범위】① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 2) 「근로기준법 시행령」제7조【적용범위】「근로기준법」제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다. 3) 「근로기준법 시행령」제7조의2 제3항 및 부칙<대통령령 제20873호, 2008.6.25.> 제2조에서도 상시 근로자수를 산정하는 방법에 대해 정하고 있기는 하나, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제3항은 근로기준법상 연차유급휴가 관련 규정(제60조~제62조, 이 중 제60조 제2항은 제외)에 대한 적용 여부를 판단하는 기준을 정한 것이고, 동 시행령 부칙 제2조는 건설공사 등 관련공사 단위로 주당 근로시간을 통일적으로 적용하기 위하여 근로기준법상 근로시간 및 관련 규정에 대한 적용 여부를 판단함에 있어서 상시 근로자수 산정방법을 정한 것인 바, 이들 규정상 상시 근로자수 산정방법에 대해서는 그 내용에 대한 언급을 생략하도록 함. 4) 「근로기준법 시행령」제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】① 「근로기준법」제11조 제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(「근로기준법」제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 ③ 생략 ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 「근로기준법」제2조 제8호에 따른 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
2) 구체적인 상시 근로자수 산정방법 상시 근로자수 산정과 관련하여, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항에서 언급한 ‘산정기간’이란 법 적용 사유 발생일(예를 들어, 근로기준법이나 관련 법령 적용 여부를 판단해야 하는 시점)을 기준하여 이전 1개월을 의미하며, 만약 해당 사업의 개시일이 1개월이 되지 않은 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후부터 법 적용 사유 발생일까지의 기간을 산정기간으로 보는 것이므로, 동 조항상 산정기간의 의미를 이해하기는 어렵지 않을 것이다. 다만, 「근로기준법 시행령」제7조의2에서 말하는 ‘연인원’의 의미에 대해서는 인원 변동 후 최종적으로 남게 된 인원 등으로 자칫 오인할 소지가 있으므로 유의해야 하는 바, 여기서 근로자의 ‘연인원(延人員)’이란 해당 기간 동안 일(日)별로 사용한 근로자수를 전부 합한 인원(총인원)을 의미하는 것이다. 예를 들어, 5일 동안 매일 10명의 근로자를 사용하였다면, 5일 동안 근로자의 연인원은 50명(＝10명 × 5일)으로 산정되며, 5일 동안 3일째되는 날까지는 10명의 근로자를 사용하고, 남은 기간은 5명의 근로자를 사용하였다면, 5일 동안 근로자의 연인원은 40명(＝10명×3일＋5명×2일)으로 산정된다. 또한, 위 근로자의 연인원을 산정할 경우에 근로자에 포함되는 범위는 「근로기준법 시행령」제7조의2 제4항에 의하여 해당 사업 또는 사업장에 사용하는 통상근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 기간제근로자 및 단시간근로자가 포함되는 것인 바, 고용형태를 불문하고 해당 사업 또는 사업장에서 근로하는 근로자는 모두 포함하여 근로자의 연인원을 산정해야 할 것이나(대법원99도1243, 2000.03.14), 직접적인 근로관계가 있지 않은 「파견근로자보호 등에 관한 법률」에 따른 파견근로자, 도급근로자 또는 용역근로자 등은 제외된다. 따라서, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항에 의하여 원칙적인 상시 근로자수 산정방법을 정리해보면 아래의 공식과 같이 나타낼 수 있는 바, 만약 산정기간(근로기준법 적용 사유 발생일 이전 1개월) 중 가동일수가 22일이고, 산정기간 동안 근로자의 연인원이 110명인 사업장인 경우라면, 동 공식에 따라 상시 근로자수가 5명(＝110명÷22일)으로 계산되므로, 해당 사업장은 산정기간 이후 시점부터 근로기준법이 적용되는 것으로 이해하면 된다.
상시 근로자수 ＝ 산정기간 동안 사용한 근로자 연인원/산정기간 중 가동일수
2. 상시 근로자수에 의한 법 적용 여부 판단시 유의점
상시 근로자수 산정과 관련된 사례에서, 종래부터 대법원은 “‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것…”이라고 판시(대법원99도1243, 2000.03.14해왔다.
위와 같이, 대법원은 근로기준법 적용 여부를 판단하기 위한 상시 근로자수에 대하여 계속적으로 근로자수가 5인 이상일 것을 요구하는 것이 아니라, 사회통념에 의하여 객관적으로 판단할 때 ‘상태적으로 5인 이상인 근로자수’를 기준하여 그 적용 여부를 판단하는 입장을 보였던 바, 이러한 영향 등으로 「근로기준법 시행령」제7조의2에서는 법 적용 여부 판단시 상태적으로 사용하는 근로자수를 고려하도록 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항과 함께 제2항을 정하고 있다. 즉, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항에 의한 원칙적인 상시 근로자수 산정결과가 해당 사업 또는 사업장에서 상태적으로 사용하는 근로자수를 반영하지 못할 수 있기 때문에, 이를 보완하여 법 적용 여부가 판단되도록 하기 위해 「근로기준법 시행령」제7조의2 제2항 각 호에서는 다음과 같은 내용을 정하고 있다. ① 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우：제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우(아래 ‘[예시1]’ 참조) ② 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우：제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우(아래 ‘[예시2]’ 참조)
상기 내용을 종합하여 보면, 결국 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항에서 원칙적으로 상시 근로자수를 산정하는 방법을 정하고 있음에도 불구하고, 법 적용 여부를 판단하기 위한 상시 근로자수는 해당 사업 또는 사업장에서 상태적으로 사용하는 근로자수를 고려하게 되는 것인 바, 산정기간 동안 인력 변동이 잦은 경우에는 「근로기준법 시행령」제7조의2 제2항에 따라 산정기간 동안에 일별 근로자수를 파악한 다음, 법 적용 기준 미만으로 근로자를 사용한 일수가 그 가동일수의 2분의1 미만인지(법 적용) 또는 이상인지(법 미적용)를 추가적으로 확인하는 것이 반드시 필요하다.
참고 판례(대법원 2008도364, 2008.3.27.)
[요지]1. 구 근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다.2. 주방직원이 3명, 홀에서 서빙하는 직원이 적어도 2명으로 보통 3～4명이고, 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었던 기간이 3～4개월인 식당은 근로기준법 적용대상인 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당한다.
[예시 1]산정기간(1개월) 동안 10일은 3명, 그 다음 10일은 5명, 마지막 3일은 6명의 근로자를 사용한 경우, 근로자의 연인원은 98명, 가동일수는 23일이 되고, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항에 따른 상시근로자 수는 약 4.3명이 되므로 근로기준법이 적용되지 않는다고 오인할 수 있으나, 일별로 근로자수를 파악할 때, 법 적용 기준에 미달한 일수(3명을 사용한 일수)가 10일이 되어 산정기간 동안 가동일수의 2분의 1(11.5일) 미만에 해당하는 바, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제2항 제1호(위 ①)에 의해 법 적용 사업(장)으로 보게 됨.상시 근로자수 = {(근로자 연인원) 10일×3명＋10일×5명＋3일×6명/(가동일수) 10일＋10일＋3일} ≒ 4.3명[예시 2]산정기간(1개월) 동안 5일은 6명, 그 다음 5일은 8명, 그 다음 10일은 4명, 마지막 2일은 3명의 근로자를 사용한 경우, 근로자의 연인원은 116명, 가동일수는 22일이 되고, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제1항에 따른 상시근로자 수는 약 5.3명이 되므로 근로기준법이 적용된다고 오인할 수 있으나, 일별로 근로자수를 파악할 때, 법 적용 기준에 미달한 일수(4명 및 3명을 사용한 일수)가 12일이 되어 산정기간 동안 가동일수의 2분의 1(11일) 이상에 해당하는 바, 「근로기준법 시행령」제7조의2 제2항 제2호(위 ②)에 의해 법 적용 사업(장)으로 보지 않게 됨.상시 근로자수 = {(근로자 연인원) 5일×6명＋5일×8명＋10일×4명＋2일×3명/(가동일수) 5일＋5일＋10일＋2일} ≒ 5.3명
3. 상시 근로자수가 감소한 경우에 법 적용 여부 판단
앞서 언급한 「근로기준법 시행령」제7조의2에 따라 상시 근로자수를 산정한 결과, 법 적용 사업 또는 사업장에 해당되었으나, 이후 사업장 사정 등의 변화에 따라 상시 근로자수가 감소한 경우에는 계속하여 해당 법이 적용되는 것인지 의문이 들 수 있다. 이에 대해, 법이 적용된 이상 상시 근로자수가 감소하여 그 적용 기준을 하회할 경우에도 법 제정 취지 및 법적안정성 등을 고려하여 계속 적용된다고 보는 견해와 법위반시 사용자에게 형벌이 부과되며 적용인원 미달시 적용인원을 유지하는 기간에만 적용된다는 입장에서 그때마다 산정기간 동안의 상시 근로자수를 통해 법적용 여부를 계속 판단해야 한다는 견해(노사협력정책과－1478, 2012.4.20. 참조)가 있을 수 있다. 기본적으로 이들 견해 중 후자의 견해에 찬동하나, 추가적으로 고려해야 할 사항은 법 적용 사유 발생 당시 산정한 상시 근로자수에 따라 관련 법령(또는 관련 조항)이 적용됨으로 인하여 해당 사업장에서 근무하는 근로자의 근로조건이 변경되었거나, 취업규칙 또는 제도의 변경이 수반되었다면, 향후 상시 근로자수의 감소로 법이 적용되지 않아 사용자가 법위반에 따른 처벌은 받게 되지 않는다고 하더라도, 이미 관련 법령에 의해 근로조건이 된 근로자의 기득권 또는 취업규칙 등을 변경하기 위해서는 그 변경 절차를 다시금 거쳐야 한다는 점이다. 예를 들어, 상시 근로자수가 300명 이상에 해당하고, 현재 취업규칙상 정년을 55세로 정한 사업장은 이를 개정하지 않더라도, 「고령자법」제19조5) 제2항에 따라 2016년 1월 1일부터 해당 사업장에 근무하는 근로자의 정년은 60세인 것으로 간주될 것인 바, 만약 2016년 도중에 그 상시 근로자수가 300명 미만이 되었다고 해서 2017년 1월 1일이 되기 전까지 동 조항의 적용을 받지 않는 것으로 보고, 그때까지 법에 의해 60세였던 정년을 다시 취업규칙상 정년인 55세로 적용하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 즉, 2016년 1월 1일자로 고령자법 제19조에 의해 60세로 연장된 정년을 다시금 취업규칙상 55세로 변경하기 위해서는 취업규칙 불이익한 변경 절차를 거쳐야 할 것으로 사료된다(물론, 2017년 1월 1일부터 다시 「고령자법」제19조 제2항이 적용될 것이므로 그 실익은 없음).
참고 행정해석(노사협력정책과－1478, 2012.4.20.)
상시적으로 사용하는 근로자수가 다시 30명 이상으로 회복될 가능성이 희박한 경우라면 노사협의회를 계속 설치ㆍ운영할 법적 의무는 없다.[질의]직원 수가 30명 이상이 되어 노사협의회를 설치하였으나, 현재 30명 미만의 사업장의 경우 노사협의회를 언제까지 운영해야 하는지?[회시]ㆍ「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」제4조(이하 “근참법”이라 한다) 제1항에 따라 노사협의회의 설치 대상은 근로조건 결정권이 있는 상시 30명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당되며, 노사협의회를 운영하는 목적은 근로자와 사용자가 참여와 협력을 통해 근로자 복지증진과 기업의 건전한 발전 등 노사공동의 이익을 증진하는데 있다 할 것임.ㆍ귀 질의내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 노사협의회가 설치된 사업장이 일시적인 인원 감소로 근로자수가 30명 미만이 된 경우라도 그간의 고용추이ㆍ향후 고용전망(30명 이상으로 회복가능성) 등을 고려할 때 상시적으로 사용하는 근로자수가 30명 이상이라면 노사협의회를 계속 운영해야 함.－다만, 상시적으로 사용하는 근로자수가 다시 30명 이상으로 회복될 가능성이 희박한 경우라면 노사협의회를 계속 설치･운영할 법적 의무는 없다 할 것임.
[주석] 5) 「고령자법」제19조【정년】① 사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다.② 사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다.[시행일：2016.1.1.] 제19조의 개정규정 중 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조에 따른 공공기관, 「지방공기업법」제49조에 따른 지방공사 및 「지방공기업법」제76조에 따른 지방공단[시행일：2017.1.1.] 제19조의 개정규정 중 상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장, 국가 및 지방자치단체