목차
- 1. 퇴직금 산정시 계속근로기간
- 2. 교육시간의 시간 외 근로 여부
- 3. 사직의사 철회
- 4. 계약직 출산전후휴가기간 중 계약 만료 통보
- 5. 파견업무의 업무위탁(도급)으로 전환
1. 퇴직금 산정시 계속근로기간
Q. 올해 6월 말에 퇴 직하는 직원의 정 규직 직전 계약직 근무기간 9개월 을 퇴직금 산정시 계속근로기간에 포함해야 하는지 여부
A. 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수란 근로계약 체결시부터 종료시까지 근로계약 존 속기간을 의미하고, 그 기간 중 근로형태가 변경되거나(ex. 계약직 → 정규직), 휴 직 또는 결근기간이 있더라도 근로계약이 계속되는 경우, 근로관계의 단절없이 계속근로한 경우에는 전체 기간이 계속근로로 인정될 수 있습니다. 따라서 만약 계약직으로 근무하는 중에 정규직으로 전환된 경우(ex. 계약직 근무 중 정규직 채용절차 응시, 정규직 합격 이후 계약직 종료 절차 진행)로서 단절기간 없이 근무한 경우라 면 전체 기간이 계속근로로 인정될 수 있을 것으로 판단되나, 기존 계약직 근로관계를 종료 하고(사직서 제출), 정규직 공개채용절차에 응시해 합격되어 정규직으로 채용된 경우라면 전 후 근로관계가 단절된 것으로 인정될 가능성이 높을 것으로 판단됩니다.[계약직 근로관계를 종료한 이후 정규직 공채에 응시하는 것은 정규직 채용이 되지 않을 경우 계약직 근로관계도 종료되는 경우이기 때문에 기존 계약(계약직)과 새로운 계약(정규직)의 단절에 대한 당사자 의 의사가 명확하다고 볼 수 있을 것] 다만, 해당 인원이 공개채용 절차를 거쳤으나, 정규직 전환에 대한 약속을 받고 계약직 사직 서를 제출하고 공개채용 절차에 응시한 경우 등과 같이 그 절차가 형식에 불과하거나, 근로 자 입장에서 실질적인 단절이 아닌 계약직에서 정규직으로 전환되는 것으로 인식할 수 있는 충분한 사정이 있다면 전체 기간이 계속근로로 인정될 가능성이 있다고 판단됩니다.
참고. 고용노동부 행정해석 1. 임금 68207-581, 2000.11.14.
질 의
○○회사의 직원은 사원(정규직)과 촉탁직(일용직 포함)으로 구분되며, 정규직과 일용직은 서로 다 른 규정이 적용되고 채용절차도 정규직은 고시 또는 전형으로 이루어지나 일용직은 면접만으로 이 루어짐. 회사는 1982년도 중 인력충원이 필요하여 신규 정규직원 채용을 앞두고 재직 중에 있던 일용직 근로 자에게 정규직으로 입사할 수 있는 기회를 우선적으로 부여하자 이를 수락한 일용직근로자가 정규직 채용절차에 응하여 정규직 채용이 확정된 후에 사직서를 제출하고 일용직 근무기간동안의 퇴직금을 지급받음. 이와 같이 일용직으로 근무하다가 정규직으로의 환직이 이루어진 근로자가 정년퇴직한 경우에 퇴직 금 산정은 어떠한 방법으로 하여야 하는지
회 시
근로기준법 제34조 제1항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균 임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함. 여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 근로계약이 해지될 때까지의 역일상의 기간을 의미함. 동일한 사업장에서 일용직으로 입사하여 근무하다가 정규직으로 임용되어 계속근로한 근로자의 퇴 직금 계산을 위한 계속근로년수 판단은 아래와 같이 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여야 할 것임. 근로자의 자발적인 의사에 따라 일용직 사직의사 표시와 사용자의 사직수리가 이루어진 이후에 정규 직으로의 환직을 위한 시험응시 등 임용절차를 거친 경우라면 이는 정규직 임용여부와는 관계없이 기 왕의 일용직에 대한 근로관계는 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있을 것이나, 일용직 근로관계를 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직으로의 채용이 이루어진 경우라면 이는 일용직에서 정규직으로 환직 된 것에 불과한 것이므로 근로관계가 유효하게 단절되었다고는 볼 수 없을 것임. 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확히 답변하기 어려우나 당해 근로자가 일용 직 신분을 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직 채용절차를 밟아 채용이 확정된 후에 일용직 사직서 를 제출한 경우이므로 이는 내부적 절차 및 기준에 따라 일용직에서 정규직으로 환직된 것에 불과하 다고 볼 수 있어 퇴직금 계산을 위한 계속근로년수는 실제 근로를 제공한 시점부터 기산함이 타당하 다고 사료됨. 2. 고용차별개선과-237, 2012.2.3.
질 의
계약기간 만료 사실 통보, 자의에 의한 퇴직원 제출, 퇴직금 및 4대 보험금정산 등을 거친 후 공개채 용 공고를 하였으나 종전과 동일한 근로자가 채용된 경우(지방이라는 지역적 특성으로 당 근로자만 모집공고에 응함)에 근로관계가 단절된 것으로 볼 수 있는지
회 시
귀 질의의 경우 계약기간 만료에 따른 고용종료, 자의에 의한 사직원 제출 등을 거쳐 기존의 근로관계 가 유효하게 단절된 후, 실질적인 신규채용 절차를 거쳐 새로운 근로계약을 체결하여 근무하는 형태 라면 각각의 근무기간은 단절된 것으로 보아 계속근로기간으로 산정되지 않을 것임.
- - 다만, 신규채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 이전에 근무한 대부분의 근 로자를 동일한 업무에 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 신규채용절 차가 기간제법 회피목적으로 이루어진 것에 불과하다면 반복적으로 체결한 근로계약의 전 기간 을 계속근로로 인정할 수 있을 것임.
- - 이때, 채용 공고 등 신규채용절차를 거쳤으나 지역적인 특수성으로 인해 지원자가 1명뿐이어서 종전의 근로자가 재채용되었다는 사정만으로는 신규채용절차가 형식에 불과한 것으로 보기는 어 려울 것임.
2. 교육시간의 시간 외 근로 여부
Q. 회사 신입사원은 수습기간동안 기 초교육과정을 이 수하게 되는데 평 일 기본교육(저녁 8시까지) 외에 주 말에 회사 현장실 습교육이 진행될 경우 평일 8시간 초과 시간과 주말 에 대해 연장(휴 일)수당을 지급해 야 하는지?
A. 근로자직업능력개발법 제2조 제1호에서 ‘직업능력개발훈련’이란 ‘근로자에게 직업 에 필요한 직무수행능력을 습득·향상시키기 위하여 실시하는 훈련을 말한다’고 규 정하고 있고, 동법 제9조 제5항에서는 ‘기준근로시간 외의 훈련시간에 대하여는 생산시설을 이용하거나 근무장소에서 하는 직업능력개발훈련의 경우를 제외하고는 연장근로와 야간근 로에 해당하는 임금을 지급하지 아니할 수 있다’고 규정하고 있습니다. 회사의 경우 회사 운영규정에 따라 신입직원에게 수습기간 내에 일정과정을 이수하게 하고 있는데 이러한 교육과정은 회사에서 근무하기 위해 필수적으로 요구되는 직무수행능력을 습 득·향상시키기 위하여 실시하는 훈련이므로 이는 근로자직업능력개발법에 의한 ‘직업능력 개발훈련’에 해당될 수 있다고 판단됩니다. 따라서 회사에서 신입직원에게 일정과정을 이수하게 하는 경우 해당 교육이 회사의 생산시 설을 이용하거나 근무장소에서 실시하는 교육이 아닌 경우에는 동 교육이 기준근로시간(근 로기준법 제50조 법정근로시간에 따른 근로시간) 외에 이루어진 경우라 하더라도 취업규칙 등 노사간에 별도의 특약이 없는 한 연장 및 야간근로수당은 발생하지 않을 것으로 판단됩 니다. 다만, 해당 교육이 회사의 생산시설 등 근무장소에서 이루어진 경우(ex. 토, 일요일 회사 현 장실습)에는 기준근로시간 외의 근로시간 및 휴일근로에 따른 시간외근로수당이 지급되어야 할 것으로 판단됩니다.
참고. 관련 법령(근로자직업능력개발법) 제9조【훈련계약과 권리·의무】 ① 사업주와 직업능력개발훈련을 받으려는 근로자는 직업능력개발훈련에 따른 권리·의무 등에 관하 여 훈련계약을 체결할 수 있다. ② 사업주는 제1항에 따른 훈련계약을 체결할 때에는 해당 직업능력개발훈련을 받는 사람이 직업능 력개발훈련을 이수한 후에 사업주가 지정하는 업무에 일정 기간 종사하도록 할 수 있다. 이 경우 그 기간은 5년 이내로 하되, 직업능력개발훈련기간의 3배를 초과할 수 없다. ③ 제1항에 따른 훈련계약을 체결하지 아니한 경우에 고용근로자가 받은 직업능력개발훈련에 대하여 는 그 근로자가 근로를 제공한 것으로 본다. ④ 제1항에 따른 훈련계약을 체결하지 아니한 사업주는 직업능력개발훈련을「 근로기준법」 제50조에 따른 근로시간(이하“ 기준근로시간”이라 한다) 내에 실시하되, 해당 근로자와 합의한 경우에는 기 준근로시간 외의 시간에 직업능력개발훈련을 실시할 수 있다. ⑤ 기준근로시간 외의 훈련시간에 대하여는 생산시설을 이용하거나 근무장소에서 하는 직업능력개발 훈련의 경우를 제외하고는 연장근로와 야간근로에 해당하는 임금을 지급하지 아니할 수 있다. 참고. 고용노동부 행정해석 ① 근로기준과-571, 2010.2.1. 가스차량을 운전하는 근로자는「 고압가스 안전관리법」에 따라 가스안전공사에서 실시하는 안전교 육을 의무적으로 받도록 관계법령에서 규정하고 있으며, 아울러,「 근로자직업능력 개발법」 제9조 제5항에 따르면 기준근로시간 외의 훈련시간에 대하여는 생산시설을 이용하거나 근무장소에서 하 는 직업능력개발훈련의 경우를 제외하고는 연장근로와 야간근로에 해당하는 임금을 지급하지 아 니할 수 있다고 규정하고 있음. 귀 청 질의상 사업장의 경우 사용자가 실시한 가스안전교육은 가스차량을 운전하는 기사들로 하 여금 가스안전공사에서 실시하는 안전교육을 의무적으로 수료토록 한 것으로, 본 교육은 가스차량 을 운전하는 근로자의 직무수행능력을 습득·향상시키기 위하여 실시하는 훈련에 해당하는 것으 로 이는「 근로자직업능력 개발법」 제2조 제1호에 따른“ 직업능력개발훈련”으로 볼 수 있다고 사 료됨. 따라서 단체협약·취업규칙 등에 임금지급의 특칙이 없는 한, 귀청의 입장과 같이「 근로자직업능 력 개발법」 제9조 제5항의 규정에 따라 연장근로수당을 지급하지 아니할 수 있다고 판단됨. ② 근기01254-14835, 1988.9.29 사용자가 근로시간 중에 작업안전, 작업능률 등 생산성 향상 즉 업무와 관련하여 실시하는 직무교 육과 근로시간 종료 후 또는 휴일에 근로자에게 의무적으로 소집하여 실시하는 교육은 근로시간 에 포함되어야 할 것임. 그러나 근로자가 회사와는 관계없는 운전면허증 소지자에 대한 소양교육 과 같은 법적 이행 개인의무사항 교육이나 국가기관 등의 시책사업으로 사용자에게 협조를 요구하 여 근무시간 외 또는 휴일에 회사에서 단체로 근로자에게 의무사항이 아닌 권고사항으로 시행하는 국민정신교육, 안전관계교육, 열관리교육, 성교육, 환경미화교육, 개인교양교육, 국가홍보사항교육 등은 근로시간에 포함된다고 볼 수 없을 것임.
3. 사직의사 철회
Q. 사직서를 제출한 직원이 갑자기 퇴 직일을 앞두고 사 직서 철회를 요구 함.(사직에 대한 내부결재는 완료 된 상태) 이러한 경우 회사는 근로 자의 사직서 철회 를 받아들여야 하 는지?
A. 근로자의 사직서 제출이 근로계약 해지에 대한 통고인지, 청약인지 여부에 따라 사 직서 제출 철회를 인정해야 할 것인지를 판단해야 할 것이나, 근로자의 사직 의사표 시는 특별한 사정이 없는 한 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약 고지로 볼 것이어서 근로계약의 해지를 통고하는 사직 의사표시가 사용자에게 도달한 이상 근로자로서는 사용자 의 동의 없이는 사직의 의사표시를 철회할 수 없다고 할 것입니다. 즉, 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위가 사용자의 승낙 여부에 따라 사직이 최종 확정되 는 경우(ex. 희망퇴직과 같이 근로자가 퇴직의사를 밝히더라도 최종 사용자의 승낙이 있어야 희망퇴직이 확정되는 경우. 이러한 경우에는 사용자의 승낙 의사표시가 근로자에게 도달하 기 전에 근로자는 사직의 청약 의사표시를 철회할 수 있음)가 아닌 근로자의 퇴직에 대한 자 발적 의사에서 비롯된 경우라면 이러한 근로자의 사직 의사표시는 근로계약 해지 통고에 해 당될 것으로 판단되므로, 근로자의 사직 의사표시가 사용자에게 도달한 이상 사용자의 동의 가 없는 한 사직 의사표시 철회가 인정될 수 없음이 원칙이라 할 것입니다.
참고. 판례 및 행정해석 1. 대법원 2001다81269, 2002.4.26 .판결 근로자가 사직원을 제출하여 근로계약관계의 해지를 청약하는 경우 통상 그에 대한 사용자의 승낙의 의사표시가 근로자에게 도달하기 전까지는 그 의사표시를 철회할 수 있는 것이 원칙이나, 사직 의사 표시는 특별한 사정이 없는 한 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약고지로 볼 것이어서 근로계약 의 해지를 통고하는 사직의 의사표시가 사용자에게 도달한 이상 근로자로서는 사용자의 동의 없이는 비록 민법 제660조 제3항 소정의 기간이 경과하기 이전이라 하더라도 사직의 의사표시를 철회할 수 없다고 할 것이다. 2. 근로개선정책과-3880, 2014.7.9. 1. 귀 질의의 내용만으로 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변이 어려우나 근로자가 사직 원을 제출해 근로계약관계의 해지를 청약하는 경우 사용자의 승낙의사가 형성되어 그 승낙의 의사 표시가 근로자에게 도달하기 이전에는 그 의사를 철회할 수 있습니다. 다만 사직서 제출이 일방적인 근로계약 해지의 통고일 경우 사용자에게 의사표시가 도달한 이후에 는 사용자 동의 없이 철회는 불가능합니다(대법원 99두8657, 2000.9.5.). 2. 이때 사직의 의사표시가 근로계약을 종료시키는 취지의 해지통고에 해당되는지 근로관계에 대한 합의해지의 청약에 해당되는지 여부는 사직서의 기재내용, 사직서 작성·제출의 동기 및 경위, 사 직 의사표시 철회의 동기 기타 여러 사정을 참작해 판단해야 할 것입니다. 3. 한편 사직 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 효력이 있으나 상대방이 진의 아님 을 알았거나 알 수 있었을 경우는 무효로 인정됩니다(대법원 2009두15951, 2010.1.14.).
4. 계약직 출산전후휴가기간 중 계약 만료 통보
Q. 계약직으로 출산 전후휴가를 사용 중인 직원이 정규 직 전환 평가 결 과 계약종료로 결 정되었음. 직원에 게 출산전후휴가 기간 중 계약 종 료 여부를 통보해 도 되는지?
A. 계약직 근로자가 출산전후휴가기간 중이라 하더라도 정규직 전환이 되지 않아 계약기 간 만료로 근로관계가 종료될 경우 기존에 회사가 시행하던 통상적인 계약직 근로관계 종료 통보 절차에 따르면 될 것으로 판단됩니다.(ex. 계약만료 1개월 전 통보 등) 즉, 근로기준법은 출산전후휴가기간에 있는 근로자에 대한 해고를 제한(출산전후휴가기간 및 이후 30일)하고 있으나, 계약기간 만료에 의한 근로관계 종료는 해고가 아니기 때문에 출 산전후휴가기간 중 계약기간 만료를 통보하는 것에 대한 특별한 법적 제한은 없습니다. 다만, 법의 취지(출산전후휴가 중인 근로자 보호)를 고려해 근로자 보호 관점에서 필요하고 시행 가능한 방안을 모색하는 노력은 필요할 것입니다.
참고. 고용노동부 행정해석 고용평등정책과-698, 2010.5.4.
질 의
출산휴가 중 계약해지 통보를 받은 것과 근무기간 중 차별을 받은 사실에 대하여 이의를 제기할 수 있 는 방법에 대하여 질의
회 시
「근로기준법」 제23조 제2항에는“ 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전·산후의 여성이 이법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해 고하지 못한다”라고 규정되어 있어 출산휴가 중인 근로자의 해고를 제한하고 있으나, 기간제근로자의 근로계약기간 만료일이 출산휴가 중일 경우 계약기간 만료에 의한 고용종료는 가능한 것으로 보임. 또한 계약직근로자의 계약기간 만료 후 해당 근로자를 재고용할지 여부에 대한 권한은 사용주 고유 권한으로 법으로 재고용을 강제하고 있지는 않음.
5. 파견업무의 업무위탁(도급)으로 전환
Q. 기존의 파견업무 를 업무위탁(도급) 으로 전환할 경우 고려해야 할 사항 은 무엇인지?
A. 파견을 업무위탁(도급)으로 전환하기 위해서는 우선 해당 업무가 업무위탁(도급)으 로 운영하는데 적절한 업무인지에 대한 판단이 필요할 것입니다. 즉, 업무위탁(도급)의 핵심은 ‘수급업체의 독립적인 업무 수행 보장’, ‘수급업체 인력에 대한 수급업체의 인력운영권한 보장-도급업체의 업무지시 및 지휘감독 배제-’이기 때문에 회사 에서 해당 업무 수행 인원에 대해 현재와 같이 직접적인 지휘감독과 인력관리를 하지 않을 수 있다면 업무위탁(도급) 운영이 가능할 것입니다. 또한 회사가 그동안 파견을 통해 해당 업무수행인력을 지휘감독하는 등 직접 관리해왔다는 점을 고려할 때 향후 업무위탁(도급) 운영이 적법하기 위해서는 회사의 기존 업무수행 프로 세스 및 관행이 전면적으로 변경되는 구체적인 조치가 필요할 것으로 판단되며, 이러한 구체 적인 조치가 없을 경우 기존 업무수행 프로세스 및 관행이 현장에서 나타날 가능성이 높고, 결국 계약의 형태만 업무위탁(도급)으로 변경되었을 뿐 실질은 기존의 회사에 의한 인력운영 으로 인정될 가능성이 높기 때문에 이에 대한 검토가 필요할 것입니다. 한편 기존에 해당 부서에서 근무하던 정규직을 타부서로 전환배치하는 이유가 기존 업무를 업무위탁(도급)으로 전환함에 따라 기존 정규직이 담당하던 업무가 소멸되기 때문이라면 이 는 전환배치의 업무상 필요성이 인정될 수 있을 것으로 판단됩니다. 다만, 배치전환이 필요한 해당 정규직의 의사 확인 및 협의 노력은 필요할 것이고, 협의 결과 에 따라 해당 정규직이 기존 업무를 계속 수행하기 위해 필요한 경우 수급업체로 소속을 옮 기는 전적 가능성도 고려해야 할 것이고, 새로운 업무로 배치전환해야 하는 경우라면 해당 인원의 기존 경력, 회사의 인력 운영 현황, 해당 인원의 의사 등을 종합적으로 고려해 합리적 인 배치전환이 이루어질 수 있도록 해야 할 것입니다.