A. 근로관계를 종료시키는 방법으로는 크게 양 당사자간 의사 합치에 따라 이루어지는 합의퇴직(근로자가 사직서를 제출하고 사용자가 이를 수리한 경우도 포함), 회사가 일방적으로 하는 해고, 그리고 근로자측에서 일방적으로 하는 근로관계 종료통보, 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 상기 각각의 경우 근로관계 종료일을 언제로 보아야 하는지와 관련하여 살펴보면, 우선 합의퇴직의 경우 퇴직일자에 대해서도 노사당사자간에 합의하에 진행되는 것이기 때문에 당사자 간 합의한 날짜에 근로관계가 종료된다고 볼 수 있고, 해고의 경우도 해고예고의 제한이 있기는 하지만 회사가 정한 해고통보일자에 근로관계가 종료된다고 볼 수 있으며, 마지막으로 근로자가 일방적으로 근로계약 해지통보를 하는 경우에는 사용자가 달리 동의하지 않는 한 민법 제660조에 따라 근로계약 해지에 대한 의사표시를 한 날부터 1개월이 지난 날에 근로계약 해지의 효력이 발생한다고 볼 수 있다. 대법원도 “당사자 사이의 근로계약관계는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락하여 합의해지(의원면직)가 성립하거나 민법 제660조 소정의 일정 기간의 경과로 그 사직서 제출에 따른 해지의 효력이 발생함으로써 종료되고, 이와 같은 경우 사용자의 근로자에 대한 근로계약관계의 소멸 통지는 관념의 통지에 불과하여 이를 근로기준법상의 해고라고 할 수 없다(대법원 95누7765, 1996.7.30. 판결)”이라고 하여 근로자가 사직서를 제출한 경우 사용자가 이를 수리하지 않더라도 민법 제660조에 따라 1개월이 지난 시점에서 사직의 효력이 발생한다고 하고 있으며, 고용노동부도 “근로자가 사직서를 작성해 사용자에게 제출한 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 사직서는 사용자와의 근로계약관계를 해지하는 의사표시를 담고 있는 것이므로 당사자 사이의 근로계약관계는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락해 합의 해지(의원면직)가 성립하거나 민법 제660조 소정의 일정기간의 경과로 그 사직서 제출에 따른 해지의 효력이 발생함으로써 종료된다. 따라서 근로자의 사직서를 수리할 수 없는 합리적인 이유가 있다 하더라도 위에 따라 근로계약 해지의 효력이 발생할 것이다(근로개선정책 과-371,2013.1.9.)”라고 하거나, “한편 사직이란 근로자의 일방적인 의사표시로 근로계약을 종료시키는 것을 말하며, 민법 제660조에 의거 계약기간을 정하지 않은 근로자는 언제든지 사직을 통고할 수 있으며, 그 법적 효과는 통고일로부터 1월의 기간이 경과하면 해지의 효력이 발생한다(근로기준팀-5728, 2007.8.1.)”이라고 하여 동일한 입장을 보인바 있고, 특히 “근로계약기간의 정함이 없는 경우, 근로자는 자유로이 근로계약을 해지할 수 있으나 그 해지의 효력은 근로자의 의사표시와 함께 사용자의 승낙이 있어야 발생하는 것이며, 사용자의 승낙이 없는 경우에는 민법 제660조 제2항의 규정에 따라 근로자의 사직의사를 통보받은 날로부터 1월이 경과하거나 당기 후의 1임금 지급기를 경과함으로써 해지의 효력이 발생하는 것임. (중략) 동 퇴직의 효력이 발생하기 전까지는 근로자는 소정의 근로를 제공할 의무가 있으므로 근로자가 출근치 않을 경우, 동 기간을 결근으로 처리하거나 근로자와 합의하여 동 기간동안 연·월차휴가를 사용한 것으로 처리할 수 있을 것(근기 01254312,1992.3.4.)”이라고 하여 퇴직의 효력이 발생하기 전까지는 소정근로를 제공할 의무가 있으므로 근로자가 임의로 출근하지 않을 경우에는 결근처리로 할 수 있다는 입장을 보인 사실이 있다. 살피건대, 취업규칙 등 내부규정상 사직서를 제출한 날로부터 바로 사직의 효력이 발생한다고 달리 정해놓은 사실이 없고, 회사의 통상적인 사직절차 또한 근로자가 사직의 의사를 피력하고 이에 대해 회사에서 수리해야 인정되는 방식으로 운영되고 있다고 한다면, 단순히 근로자가 사직원을 제출한 사정만으로 곧바로 사직의 효력이 발생하는 것은 아니고 사직원을 제출한 날로부터 1개월이 지난 시점에서 비로소 근로계약이 종료된다고 볼 수 있다. 따라서 회사에서 사직원을 수리하지 않는 이상 해당 직원은 사직원을 제출한 날로부터 1개월간 근로를 제공할 의무가 있다고 할 것이고, 해당기간 동안 출근하지 않는 경우라면 무단결근으로 보아 급여를 지급하지 않는 것도 가능할 것으로 보인다.

A.분기별(1년 단위로 금액이 확정되어 4회 분할하여 지급되는 것으로 파악됨)로 지급되고 있는 실적급은 그 명칭과 무관하게 지급실태 등을 고려할 때 성격상 상여금에 해당한다고 볼 여지가 높다. 이와 같은 상여금을 평균임금에 산입하기 위해서는 평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 1년의 기간동안 지급받은 총액에 3/12을 곱하는 방식으로 이루어지는 것이 원칙이다. 관련하여 고용노동부 평균임금 산정상의 상여금 취급요령(고용노동부 예규 제96호)에서도 “상여금은 근로자가 지급받았을 당해 임금지급기만의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금 산정기초에 산입할 것이 아니고 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때 이전 12 개월 중에 지급받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로개월수로 분할 계산하여 평균임금 산 정기초에 산입함”이라고 하고 있고, 실제 고용노동부 유권해석 또한 “상여금의 지급률을 연 간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간동안에 지급받은 상여금 전액을 그 기간동안의 근로월수로 분할계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준임금총액에 산입함(임금 68207120, 2003.2.24.)”라고 하여 동일한 입장을 보인 바 있다. 살피건대, 실적급을 지급받는 근로자가 퇴직할 경우, 평균임금 산정방식은 퇴직시점에서 과거 1년간 지급한 실적급 총액에 3/12을 곱하여 평균임금에 포함시키는 것이 가장 적절하다고 볼 수 있을 것으로 사료된다.

A. 차별적 처우 판단 기준과 관련하여 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제1항에서는 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니된다.”고 하고 있고, 동법 제2조 제3호에서는 “「근로기준법」 제2조 제1항 제5호에 따른 임금, 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금, 경영성과에 따른 성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항”을 차별이 금지되는 영역으로 명시하고 있다(사실 동법 제2조 제3호는 포괄조항으로 “그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항”을 두고 있기 때문에 실제로는 근로관계에서 발생되는 제반 근로조건 모두가 차별 금지 영역에 포섭되는 것으로 볼 수 있다). 즉, 기간제법상 차별에 해당하는지 여부는 ① 비교 대상 근로자에 비해(업무의 동종·유사성), ② 근로조건 등에 있어 차별적 처우를 하고 있고, ③ 그러한 차별적 처우에 합리적 이유가 없는지 여부를 기준으로 판단하게 되는 것인바, 사안의 경우 현재 비교대상근로자는 존재하는 것으로 보이므로, 해당 근속수당을 지급하지 않는 것이 차별적 처우에 해당하는지 및 합리적 이유가 있는지를 확인해볼 필요가 있을 것으로 보인다. 먼저 차별적 처우인지 여부와 관련하여, 고용노동부에서 발행한 기간제 차별판단 매뉴얼 (2012년 7월) p.93에 따르면 “차별처우 금지영역은 임금 그 밖의 근로조건 등으로 임금 그 밖의 근로조건 등에 대해서는 각 항목별로 각각 판단해야 함”이라고 하거나, p.95에서는 “기간제/단시간/파견근로자에게 지급되는 임금 및 근로조건의 세부지급 항목이 존재하는 경우 이에 상응하는 비교대상근로자의 세부지급 항목과 비교하여 판단하는 것이 원칙임”이라고 하여 임금의 차별은 각 항목별로 비교하여 차별인지 여부를 판단하는 것이 원칙이라고 하고 있다. 다만, 예외적으로“① 임금 및 근로조건에 있어서 특정부분은 비교대상근로자보다 높은 반면 다른 특정 부분은 낮은 경우, ② 기간제/단시간근로자가 특정 임금 및 근로조건에 대해 비교 대상근로자에 비해 불리한 처우를 받았다고 주장하는 반면, 사용자는 그 특정 임금 및 근로 조건을 대신하여 다른 명목의 임금 및 근로조건을 제공했음을 주장하여 다투는 경우(동 매뉴얼 p.95~96)”에는 비교가능한 임금 및 근로조건을 하나의 범주로 묶어 비교할 수 있다는 입장을 보이고 있고, “포괄임금제에 따라 임금이 기본급 및 제수당 등이 포함된 월 고정급 형태로 지급되거나 또는 사전에 연봉을 정하고 임금대장 등에 기재되어 있는 임금지급항목들은 사실상 연봉을 역산하여 기재된 명목상의 임금항목에 불과한 연봉제인 경우 등(동 매뉴얼 p.96)” 세부지급항목별 비교 또는 범주화에 의한 비교가 곤란하거나 불가능한 경우에는 비 교대상근로자의 임금 및 근로조건을 전체적으로 비교할 수 있다는 입장을 보이고 있다. 요컨대, 개별항목별 비교가 원칙이나 개별항목별 비교가 바람직하지 않거나 어려운 경우에는 범주화 내지 총합계액 기준으로 비교할 수 있다는 것이 고용노동부의 차별판단 기준으로 볼 수 있다. 사안의 경우 현재 기간제근로자와 무기계약직의 기본적인 월급여 및 체계는 동일하나, 무기계약직들에 한하여 무기계약직 전환시점부터 근속수당을 매월 지급하려는 것으로 보이는바, 이는 기간제근로자에게 지급하지 않는 수당을 무기계약직에게 지급하는 것이므로 임금에 있어서 차별적 처우에 해당할 것으로 보이고, 설사 총액 기준으로 비교하더라도 더 적은 금액을 지급하는 것이므로 기간제법에서 말하는 차별적 처우에 해당한다는 판단을 받을 것으로 보인다. 다만, 합리적 이유가 있는지 여부와 관련하여, 만약 근속수당이 “근속 3년차부터 지급되는 수당”이라는 규정상 근거가 명확하다면, 이는 근속에 따라 차등지급하는 것이므로 법원 및 고용부의 입장에 따르더라도 합리적 이유가 있는 차등으로 볼 여지가 있다.

A. 질의와 관련하여 기본적으로 임금성이 있는 금품이어야 퇴직금 산정시 포함되는 금품이라 볼 수 있는 것인데, 여기서 임금이란 사용자에게 지급의무가 있는 금품으로 서 근로자에게 근로의 대가로 계속적으로 지급되는 것을 말한다. 대법원도 “사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙· 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 2001다76328, 2004.5.14. 판결)”고 하여 동일한 입장을 보인바 있고, 특히 성과급의 임금성 여부와 관련하여 고용노동부는 “경영성과 급, 특별상여금 및 생산장려금 등의 지급에 대하여 단체협약이나 취업규칙 등에 전혀 정한 바가 없고, 지급여부·지급률·지급시기 등이 경영성과에 따라 대표이사에 의해 임의적으로 결정되어 왔으며, 지급관행이 생겼다고 보기도 어려운 경우에는 임금성이 부인될 수 있을 것임. 그러나 귀사의 단체협약 및 취업규칙 등에 퇴직금 및 연차휴가수당 지급을 위한 평균임금 산정시 이러한 경영성과급 등을 포함하여 산정한다고 규정되어 있거나, 명시적인 규정은 없더라도 경영성과급 등을 포함하여 산정한 퇴직금 등의 지급이 장기간 반복됨으로써 노사 당사자간에 관행으로 형성되어 사용자에게 지급의무가 있다고 여겨질 수 있을 경우에는 이러한 관행은 근로조건화되었다고 할 수 있을 것(근로기준과-1758, 2005.3.25.)”이라고 하거나, “지급조건, 금액, 지급시기가 단체협약·취업규칙 등에 정하여져 있다고 하더라도 개인의 실적에 따라 결정되는 경우나 단체협약·취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기 등에 관하여 아무런 규정도 없이 사용자의 재량에 의해 매년 그 지급시기 및 지급액을 달리하거나 지급되지 아니하는 경우에는 근로자의 근로제공 자체의 대가라고 볼 수 없고, 사용자에게 그 지급의무가 확정되는 임금성을 갖는다고 보기 어려울 것임(임금정책과-588, 2005.2.5. 등)”이라고 하여 지급 여부나 지급액이 사용자의 재량에 따라 결정되는 성과급은 임금에 해당한다고 보기 어렵다는 입장을 보인바 있다. 살피건대, 개인의 성과에 따라 0% ~ 100%의 성과급을 지급하되, 해당 성과급의 구체적인 지급기준은 회사가 매년 별도로 정할 수 있도록 취업규칙에 명시되어 있다면, 기본적으로 이는 지급여부가 회사의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 회사에 지급의무가 있는 임금으로 보기는 어려울 것으로 보이므로, 상기 법원 및 고용부의 입장을 고려할 때 퇴직금 산정시 사용되는 평균임금에 포함한다고 보기는 어려울 것으로 사료된다.

A. 사실 해당 문제는 임금인상 및 소급적용한다는 특약이 확정된 시점과 근로자가 퇴사한 시점을 비교하여 결정해야할 문제로, 만약 근로자 퇴직 이후에 노조와 임금인상 및 소급적용 여부에 대한 단체협약을 체결하였다면 그 경우에는 달리 특약을 체결하지 않은 이상 퇴사자에게까지 인상분을 소급하여 지급할 의무가 없다고 볼 수 있다. 대법원도 “단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고, 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없고, 근로조건이 근로자에게 유리하게 변경된 경우라 하더라도 다를 바 없으며 중재재정은 단체협약과 동일 한 효력을 갖는 것으로 위와 같은 법리가 그대로 적용된다(대법원 98다13747, 2000.6.9.판 결)”라는 입장을 보이고 있으며, 고용노동부도 “단체협약 또는 취업규칙은 체결당시 재직 중인 근로자에게만 그 효력이 발생하는 것이며, 근로계약관계는 퇴직과 동시에 종료되는 것이므로 보수규정 개정 등으로 임금 인상률을 임금인상 결정일 이전으로 소급하여 적용하는 경우라 하더라도 그러한 규정은 원칙적으로 재직중인 근로자에 대하여만 효력이 있는 것으로, 단체협약·취업규칙·보수규 정·근로계약 등에 특약이 없는 한 임금인상 결정일 이전에 퇴직한 근로자에게는 인상된 임금이 적용될 수 없다는 것이 대법원 판례나 행정해석의 입장임. 따라서 임금인상 결정일(보수규정 개정 승인일) 이전 퇴직근로자에 대해 소급인상분을 적용하려면 별도의 특약을 규정하여야 함(근기 68207-1877, 1995.11.21. 등 다수 유권해석)”이라고 하여 동일한 입장을 보인바 있다. 살피건대, 만약 단체협약상에 퇴사자에게도 임금을 소급하여 지급하겠다는 규정을 두고 있지 않고, 실제 임금협약서에도 “1월 1일부로 시행한다”고 명시하고 있을 뿐 달리 중도퇴사자에게도 임금인상분을 소급하여 지급하겠다는 특약을 체결한 사실은 없다고 한다면 임금 인상은 임금협약 체결 당시 재직하고 있는 직원에게만 적용되는 것으로 보아야 하고, 달리 협약 체결시점에 퇴사한 자에게까지 지급의무가 있다고 해석하기는 매우 어려울 것으로 보인다.