직원이 병가를 사용한 경우 병가기간 중 주휴일을 유급처리해야하는지 여부
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편민수
2016-10-01
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목차
- 1. 직원이 병가를 사용한 경우 병가기간 중 주휴일을 유급처리 해야하는지 여부
- 2. 본인에게 부여된 연차휴가 개수를 초과하여 사용하면서 회사에서 이를 인정해 준 경우, 퇴사 시점에서 초과사용한 연차휴가 개수만큼을 금전으로 회입받을 수 있는지 여부
- 3. 퇴직금 누진제를 적용하고 있는 회사에서 이를 폐지하면서 기존직원들에 대해서는 경과규정을 두어 폐지 이전시점 까지는 누진제를 인정해주고, 이후 신규입사자에게는 누진제 자체를 인정하지 않는 것이 위법한지 여부
- 4. 회사에서 지급하고 있는 학자금의 지급주체를 사내근로복지기금으로 변경할 수 있는지 여부
Q. 직원이 병가를 사용한 경우 병가기간 중 주휴일을 유급처리 해야하는지 여부
A. 우선 개인 사유로 상병이 발생하여 병가를 사용한 경우, 해당 기간은 무급이 원칙이고, 또 해당 기간 중의 휴일 또한 반드시 유급처리해야할 의무는 없다고 볼 수 있다. 대법원도 “개인적인 사정에 의한 휴직 등으로 인하여 근로자의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로 제공을 하지 아니한 휴직기간 동안에는 달리 특별한 사정이 없는 한 근로 제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는 바, 이러한 경우에는 휴직기간 등에 포함된 유급휴일에 대한 임금청구권 역시 발생하지 않는다고 보아야한다(대법원 2007다73277, 2009.12.24. 판결)”고 하여 동일한 입장을 보인 바 있고, 고용노동부 역시 “병가기간 중에 포함된 유급주휴일에 대해서는 단체협약이나 취업규칙 등에서 병가기간 중 임금지급에 관해 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 임금을 지급할 의무는 없다고 할 것(근로개선정책과-3833 2014.7.8., 근로개선정책과-2759, 2013.5.8.)”이라고 하여 별도 규정으로 정하지 않은 이상 병가기간 중 포함된 주휴일에 대해 유급처리 할 의무는 없다고 판단한 바 있다. 살피건대 상기 법원 및 고용노동부 입장을 고려한다면 병가기간 중 주휴일에 대해서는 임금지급의무가 없다고 볼 수 있으므로, 회사 내부 규정(취업규칙/단체협약 등)에서 달리 정한바가 없다면 반드시 해당 주휴일을 유급처리 해야 한다고 보기는 어려울 것으로 보인다.
근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급을 구할 수 없다(대법원 2007다73277, 2009.12.24. 판결).
판결요지
휴일 및 유급휴일 제도를 규정한 규범적 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 그러므로 개인적인 사정에 의한 휴직 등으로 인하여 근로자의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로 제공을 하지 아니한 휴직기간 동안에는 달리 특별한 사정이 없는 한 근로 제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는 바, 이러한 경우에는 휴직기간 등에 포함된 유급휴일에 대한 임금청구권 역시 발생하지 않는다고 보아야 한다. 또한 이러한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로 제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업에도 적용된다 할 것이므로, 근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다.
Q. 본인에게 부여된 연차휴가 개수를 초과하여 사용하면서 회사에서 이를 인정해 준 경우, 퇴사 시점에서 초과사용한 연차휴가 개수만큼을 금전으로 회입받을 수 있는지 여부
A. 근로자가 연차휴가를 미사용한 경우 회사는 근로기준법 제60조에 따라 연차휴가수당을 지급할 의무를 부담한다. 그러나 근로자가 본인에게 부여된 휴가개수를 초과하여 사용(사용당시 회사의 승인을 받음)하였다가 해당 연도에 근로자가 퇴사할 경우 초과사용한 부분을 금전으로 회입받을 수 있는지 여부가 문제된다. 이 때 이를 넓게 해석한다면 사용가능한 연차개수를 초과하여 휴가를 사용한 것이기 때문에 유계결근 또는 무급휴가의 개념으로 볼 여지가 있고, 해당 일수에 대해서는 임금지급의무가 없다고 볼 수 있지만, 연차휴가를 초과사용한 시점에서 별도 조치가 없다가 퇴직시점에 한꺼번에 이를 정산하여 받는 것이기 때문에 문제가 있으며, 특히 법정 연차개수 이상으로 회사가 연차를 부여한 것 자체가 무효는 아니기 때문에, 이 경우는 보는 관점에 따라 회사가 근로기준법을 상회하는 유급연차휴가를 승인하여 부여했다고 해석될 여지도 다분하다. 실제 노동부는 회계연도 기준을 적용함에 따라 입사일 기준으로 산정한 연차휴가보다 연차휴가가 더 부여된 경우라면, “귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나, 연차 휴가 산정기간을 노무관리의 편의를 위해 회계연도를 기준으로 전 근로자에 일률적으로 적용하더라도 근로자에게 불리하지 않아야 하므로 퇴직시점에서 총 휴가일수가 근로자의 입사일을 기준으로 산정한 휴가일수에 미달하는 경우에는 그 미달하는 일수에 대하여 연차유급휴가미사용수당으로 정산하여 지급하여야 할 것으로 사료됩니다. 한편, 퇴직일이 2009년 9월 30일이 아니고 2009년 7월 30일이라면 회계연도를 기준으로 연차유급휴가를 산정(입사일 기준 총 62일, 회계연도 기준 총 69일)하는 것이 더 유리한 경우가 발생하며 회계연도 기준에 따라 연차유급휴가미사용수당을 지급하여야 함을 알려드립니다(근로기준과-5802, 2009.12.31.)”라고 하여 퇴직시 회계연도 기준으로 미사용 연차수당을 지급해야 한다는 입장을 보인 바 있다. 즉, 질의의 경우 회사의 승인 하에 이미 법정연차를 초과하여 연차휴가를 부여한 경우이고, 초과 사용 당시에는 퇴사시 임금에서 공제하겠다는 합의를 한 사실조차 없다면 현 시점에서 퇴사시에 연차초과사용분에 상당하는 통상임금을 배상하라고 하는 것은 적법하지 않다는 판단을 받을 가능성이 높을 것으로 보인다. 물론 이 경우 연차휴가 사용 시점에서 근로자가 “무급휴가 신청서”등을 제출하여 이후 언제 임금에서 공제하는 것에 동의한다는 명시적인 의사를 밝혔다면 그에 따라 공제하는 것도 가능은 하겠으나, 그러한 합의를 한 사실도 없다면 이는 근로기준법 제43조 임금 전액불의 원칙에 위배되는 문제가 발생할 수 있다(3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금의 제재를 받을 수 있음).
퇴직자의 미사용 연차휴가수당 정산에 관한 질의(근로기준과-5802, 2009.12.31.)
【질 의】
1. 회계연도 연차휴가 부여 사업장에서 퇴직 근로자의 미사용 연차휴가 수당의 지급 문제에 대해 아래와 같이 질의합니다. 당사는 연차휴가를 1월 1일 ~ 12월 31일인 회계단위에 맞추어 부여하고 매년 미사용 휴가에 대해 수당으로 정산하고 있습니다. 근로자 A의 경우 - 입사일 2004년 8월 1일 - 퇴사일 2009년 9월 30일(재직 중 결근없음) - 연차휴가 부여 및 사용경과 : 2005.1.1. 7일 부여(미사용 분은 2006년 1월 수당 지급됨) 2006.1.1. 15일 부여(미사용 분은 2007년 1월 수당 지급됨) 2007.1.1. 15일 부여(미사용 분은 2008년 1월 수당 지급됨) 2008.1.1. 16일 부여(미사용 분은 2009년 1월 수당 지급됨) 2009.1.1. 16일 부여(16일 미사용한 상태로 9.30. 퇴직) 노동부의 행정해석을 살펴보면 “회계연도를 기준으로 휴가를 계산할 경우 연도 중 입사자에게 불리하지 않게 휴가를 부여하려면, 입사한 지 1년이 되지 못한 근로자에 대하여도 다음연도에 입사연도의 근속기간에 비례하여 유급휴가를 부여하고 이후 연도부터는 회계연도를 기준으로 연차유급휴가를 부여하면 될 것임. 다만, 퇴직시점에서 총휴가일수가 근로자의 입사일을 기준으로 산정한 휴가일수에 미달하는 경우에는 그 미달하는 일수에 대하여 연차휴가근로수당으로 정산해야 한다고 사료됨(2003.5.23., 근기 68207-620)”이라고 있는 바, 퇴직 직원 A에 대해 입사일을 기준으로 하여 연차휴가수당을 정산하여 주고자 합니다. 입사일을 기준으로 하여 휴가일수를 산정한다면 2005년 ~ 2009년 매년 7월 31일이 도래할 때마다 연차휴가가 발생하므로 총 79일(15, 15, 16, 16, 17)의 연차휴가의 권리를 확보하게 되며, 지금까지 사용하거나 수당으로 지급받은 연차휴가는 총 53일(2009년 미사용분은 합산제외)이므로 79－53＝ 26일에 대해서 퇴직시 수당으로 정산하여야 노동부의 해석에 부합할 것으로 보이나, 연차휴가미사용수당의 소멸시효는 수당청구권 발생일로부터 3년인바, 임금의 소멸시효를 감안한다면 이 직원에 대해 퇴직시 지급해야 하는 연차휴가미사용수당은 총 몇 일분에 대하여 지급하여야 근로기준법의 위배됨이 없겠습니까?
【회 시】
1. 근로기준법 제60조 제1항 및 제4항에 따르면 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 규정하고 있으며, 동 규정에 의한 연차유급휴가를 산정하기 위한 기산일을 근로자 개인별로 정하는 것이 원칙이므로 개별근로자의 입사일 등 실제로 근로제공을 개시한 날이 되는 것이나, 노무관리의 편의상 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 회계연도를 기준으로 전 근로자에 대해 일률적으로 기산일을 정할 수도 있습니다. 2. 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나, 연차휴가 산정기간을 노무관리의 편의를 위해 회계연도를 기준으로 전 근로자에 일률적으로 적용하더라도 근로자에게 불리하지 않아야 하므로 퇴직시점에서 총 휴가일수가 근로자의 입사일을 기준으로 산정한 휴가일수에 미달하는 경우에는 그 미달하는 일수에 대하여 연차유급휴가미사용수당으로 정산하여 지급하여야 할 것으로 사료됩니다. 한편, 퇴직일이 2009년 9월 30일이 아니고 2009년 7월 30일 이라면 회계연도를 기준으로 연차유급휴가를 산정(입사일 기준 총 62일, 회계연도 기준 총 69일)하는 것이 더 유리한 경우가 발생하며 회계연도 기준에 따라 연차유급휴가미사용수당을 지급하여야 함을 알려드립니다(근로기준과－5802, 2009.12.31.).
Q. 퇴직금 누진제를 적용하고 있는 회사에서 이를 폐지하면서 기존직원들에 대해서는 경과규정을 두어 폐지 이전시점 까지는 누진제를 인정해주고, 이후 신규입사자에게는 누진제 자체를 인정하지 않는 것이 위법한지 여부
A. 질의와 관련하여 현행 근로자퇴직급여보장법 제4조 제2항에 따르면 하나의 사업에 서 퇴직금 적용 등에 있어서 차등을 두어서는 안된다고 하고 있고, 동법 위반시 2년 이하 징역 또는 1천만원 이하의 벌금의 제재를 받을 수 있음을 명시하고 있다. 과거 고용노동부 유권해석 중에도 “노동조합 유무에 관계없이 일정시점을 기준하여 기존 근로자에게는 취업규칙에 규정된 누진제 퇴직금제도를 적용하고, 신규입사근로자에게는 취업규칙을 변경하여 법정 퇴직금제도를 적용하는 것은 하나의 사업내에 차등제도를 두는 것으로서 근로기준법 제28조 제2항에 위반하는 것임(근기 01254-16532, 1987.10.17.).”이라 고 하거나 “현재 근무하고 있는 근로자에게는 종전의 퇴직금제도를 적용하고 신규채용근로자에게는 새로운 퇴직금제도를 설정, 적용하는 것은 하나의 사업 내에 퇴직금제도의 차등을 두는 것으로서 근로기준법 제28조 제2항에 위반하는 것임(근기 01254-442, 1987.1.13.).” 이라고 하여 신입사원에게는 누진제를 적용하지 않고 기존 직원에게는 누진제를 적용하는 것은 상기 법 위반이라는 입장을 보인바 있다. 그러나 2003년 대법원 전원합의체 판결에 따르면“사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의 작성, 변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전 의 취업규칙이 적용될 따름이며, 취업규칙 중 퇴직금규정을 기존 근로자들에게 불리하게 변경하면서 부칙의 경과규정에 의하여 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전 의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 근로기준법이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것인바, 기존 근로자들이라고 하더라도 현재의 법규적 효력을 가진 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액이 종전 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액을 초과하는 한 기득이익의 침해가 없으므로 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이고, 급여체계의 변경으로 변경된 퇴직금규정 중 그 부칙의 경과규정을 적용하는 것이 기존 근로자들에게 불리하게 되었다고 하여 위 경과규정의 적용을 배제하고 그 본문에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수는 없다(대법원 2002다2843, 2003.12.18.).”고 하여 단순히 두 개의 제도를 구분하여 운영하는 것이 아니라 기존 직원들에게는 기득이익을 보장하고자 경과규정을 두는 개념에 그치는 것이라면 이는 차등퇴직금제도금지원칙에 위배되지 않는다고 한바 있다. 즉, 단순히 입사시점을 기준으로 퇴직금 제도를 이원화하여 운영하는 것은 상기와 같은 문제가 있을 수 있으나, 일률적으로 전체 근로자의 퇴직금제도를 누진제에서 단수제로 바꾸되, 현재 재직 중인 직원들에 대해 불이익을 완화하기 위한 차원에서 경과규정(즉 취업규칙 개정 이전 과거기간에 대해서는 누진제를 인정)을 두는 것은 가능하다는 것이다. 살피건대 귀 질 의의 경우도 향후에는 기존 직원들과 신입직원의 퇴직금제도를 일원화하여 운영하나, 기존 직원들의 과거 기간동안의 기득이익을 보장하고자 제도 변경 이전 기간에 대해서만 누진제를 적용해준다는 개념이라고 한다면 상기 법령에 위배된다고 보기는 어려울 것으로 보인다.
퇴직금제도를 불리하게 변경하여 일률적으로 적용하면서, 기존 근로자의 기득이익 보호를 위하여 경과규정을 둔 것은 차등퇴직금제도 금지의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2002다2843, 2003.12.18. 판결)
요지
[다수의견] 사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사결 정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의 작성, 변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 따름이며, 취업규칙 중 퇴직금규정을 기존 근로자들에게 불리하게 변경하면서 부칙의 경과규정에 의하여 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 근로기준법이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것인바, 기존 근로자들이라고 하더라도 현재의 법규적 효력을 가진 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액이 종전 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액을 초과하는 한 기득이익의 침해가 없으므로 변경된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이고, 급여체계의 변경으로 변경된 퇴직금규정 중 그 부칙의 경과규정을 적용하는 것이 기존 근로자들에게 불리하게 되었다고 하여 위 경과규정의 적용을 배제하고 그 본문에 의하여 산정한 퇴직금액의 지급을 청구할 수는 없다. [반대의견] 다수의견과 같이 개정 퇴직금규정의 본문이나 부칙의 경과규정 모두 현행의 법규적 효력이 있는 퇴직금규정이고, 부칙의 경과규정이 기존 근로자에게 유·불리를 떠나 언제나 적용되는 것이라면, 개정 퇴직금규정은 기존 근로자를 포함한 모든 근로자들에게 적용되는 본문이 규정하는 퇴직금 제도와 기존 근로자에게만 적용되는 부칙의 경과규정이 규정하는 퇴직금제도를 둠으로써 결국 근로자들이 입사일자에 따라 서로 다른 퇴직금제도를 적용받게 되는 결과가 된다 할 것이므로 개정 퇴직금규정은 근로기준법 제28조 제2항이 정한 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위배된다고 하지 않을 수 없는바, 따라서 개정 퇴직금규정이 정한 퇴직금제도는 본문에서 규정하고 있는 것만이고, 부칙은 경과규정에 불과할 뿐 본문과는 별개의 퇴직금제도라고 할 수 없으며, 기존 근로자들에 대하여도 법규적 효력을 갖는 퇴직금규정은 개정된 퇴직금규정 본문뿐이고, 부칙은 기존의 근로자들의 기득이익을 보호하기 위한 경과규정으로서 그 한도 안에서, 즉 개정 전·후의 퇴직금규정을 비교하여 그것을 적용하는 것이 유리한 경우에만 제한적으로 적용된다고 하여 위 규정을 유효한 것으로 해석하여야 한다. [다수의견쪽 보충의견] 다수의견은 근로자의 입사일자에 따라 지급률에 차등이 있는 퇴직금제도를 설정하는 것은 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위반되나, 퇴직금제도를 근로자에게 불리하게 변경하여 새로운 퇴직금제도를 모든 근로자에게 일률적으로 적용하면서, 기존 근로자의 기득이익을 보호하기 위하여 경과규정을 두어 퇴직금규정이 변경되기 전의 근속기간에 대하여는 종전의 퇴직금규정에 의하도록 하는 것은 합리성이 있어서 차등퇴직금제도금지의 원칙에 위반되지 않는다는 것이다.
Q.회사에서 지급하고 있는 학자금의 지급주체를 사내근로복지기금으로 변경할 수 있는지 여부
A. 질의와 관련하여 근로복지기본법에 따르면 “사용자가 법령 등에 따라 지급의무가 있는 부분”에 대해서는 기금법인의 사업으로 할 수 없음을 명확히 하고 있고 동법을 위반하여 기금법인을 운영한 이사에 대해서는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금의 제재를 받을 수 있음을 명시하고 있는 바, 귀 사안의 경우도 현재 회사에서 지급하고 있는 학자금을 임의로 기금법인으로 하여금 지급토록 한다면 이는 동법의 제재를 받을 가능성이 높을 것으로 보인다. 다만, 노사합의로 단체협약을 개정하여 학자금 지급재원을 사내근로복지기금에서 지급할 수 있도록 하고, 그 이후 정관을 변경한다면 사내근로복지기금에서 지급하는 것 또한 가능할 것으로 보인다. 고용노동부도 단체협약의 규정에 의하여 회사에서 학자금을 지급하고 있으나, 일시적으로 기금의 용도사업으로 집행이 가능한지 여부에 대해 질의한 사안에서 “사내근로복지기금은 법령 또는 단체협약, 취업규칙 등에 따라 사용자가 근로자에게 행할 의무가 있는 사업은 할 수 없으나 노사합의로 단체협약을 변경하여 ‘학자금지원 재원을 기금에서 사용할 수 있다’라고 명시하였다면 정관이 정하는 바에 따라 기금에서 지급이 가능할 것임(노사협력복지과-553, 2004.4.1.)”이라고 하여 같은 입장을 보인바 있다. 살피건대, 질의 사안의 경우도 우선 학자금 지급에 대한 내부 취업규칙, 단체협약 등 규정이 있다면 이를 상기와 같이 변경하여야 하고, 이후 사내근로복지기금에서 학자금을 지급할 수 있다는 내용으로 정관을 변경하는 방법을 통해 학자금 지급주체를 기금으로 변경할 수 있을 것으로 보인다.
단체협약상 회사가 지급하는 학자금을 기금에서 지급 가능한지(노사협력복지과-553, 2004.4.1.)
【질 의】
단체협약의 규정에 의하여 회사에서 학자금을 지급하고 있으나, 일시적으로 기금의 용도사업으로 집행이 가능한지 여부
【회 시】
사내근로복지기금은 법령 또는 단체협약, 취업규칙 등에 따라 사용자가 근로자에게 행할 의무가 있는 사업은 할 수 없으나 노사합의로 단체협약을 변경하여 ‘학자금지원 재원을 기금에서 사용할 수 있다’라고 명시하였다면 정관이 정하는 바에 따라 기금에서 지급이 가능할 것임.
Q.근무시간 종료 후 아르바이트를 한 직원에 대해 징계를 할 수 있는지 여부
A.우선 판례 법리에 따르면 근로자가 이중취업을 한 것을 징계사유로 삼기 위해서는, 이중취업으로 인해 사용자 회사의 기업질서나 노무제공에 지장이 초래되었다는 사정이 명백히 입증되어야 한다. 실제 법원은 “원고는 참가인이 회사 재직 중임에도 불구하고 사적으로 다방 영업을 수행하였다는 것을 징계사유로 들고 있으나, 근로자가 다른 사업을 겸직하는 것은 근로자 개인능력에 따라 사생활의 범주에 속하는 것이므로 기업질서나 노무제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다 할 것인 바, 참가인이 사적으로 다방 영업을 행한 사실이 있다 하더라도 그로 인하여 원고회사의 기업질서나 노무제공에 지장이 초래되었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로(뿐만 아니라 참가인은 다방 운영자에게 운영자금을 지원해 준 것일 뿐이라고 다투고 있다) 이는 징계사유가 될 수 없는 것이다(서울행법 2001구7465, 2001.7.24.)”고 하여 회사의 기업질서나 노무제공에 지장이 초래되었다고 인정할 증거가 없는 이상 징계사유 자체가 될 수 없다는 입장을 보이고 있다. 통상 근로시간 외에 다른 회사에 취업하여 근로를 제공한 경우를 문제 삼기 위해서는, 해당 내용이 취업규칙상 징계사유에 기재되어 있어야 할 뿐만 아니라, 보다 근본적으로 해당 업무의 성격상 기존 회사의 신뢰나 명예를 실추시킬 가능성이 있거나, 이중취업으로 인해 기존 회사의 업무수행에 지장이 발생한 경우(예컨대 야간에 아르바이트를 함에 따라 기존회사에서 업무를 제대로 못하는 경우 등)라야 한다. 질의한 사항도 그와 같은 사정을 종합적으로 고려해야하는데, 단순히 근무시간이 끝난 후에 아르바이트를 하였을 뿐, 실제 이로써 기존 회사의 기업질서에 악영향을 끼쳤다거나 업무에 지장을 끼친 사실이 없다고 한다면 이를 이유로 징계를 하는 것은 부당하다는 판단을 받을 가능성이 높다고 하겠다.
다른 사업을 겸직하는 것은 징계사유가 될 수 없으나, 지각과 조퇴횟수가 많고 근태관리에 비협조적이었다면 징계사유가 인정된다(서울행정법원 2001구7465, 2001.7.24. 판결)
요지
원고는 참가인이 회사 재직 중임에도 불구하고 사적으로 다방영업을 수행하였다는 것을 징계사유로 들고 있으나, 근로자가 다른 사업을 겸직하는 것은 근로자의 개인능력에 따라 사생활의 범주에 속하는 것이므로 기업질서나 노무제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다. 그러나 참가인은 상사의 작성지시, 시말서 제출지시를 비롯하여 당직근무시 발생한 사고에 대한 경위서 제출 지시와 같은 업무상 지시명령을 거부하였고, 위와 같은 지시들은 특별히 부당하다고 할 수도 없으므로 이 부분 징계 사유는 넉넉히 인정된다 할 것이다.