A. 사용자와 근로자의 근로관계를 규율하고 있는 근로기준법 등 노동관계법령에는 기업의 인수합병 등 기업변동이 있는 경우 근로관계가 승계되는지와 관련하여 명문의 규정을 두고 있지는 않습니다. 다만, 합병으로 인해 회사가 소멸하는 경우에도 고용관계의 전제로 되는 일자리 자체는 소멸하는 것이 아니라 여전히 존속하고 있을 뿐 아니라 권리의무의 포괄승계라는 합병의 법적 효과에 관한 상법규정(「상법」 제235조, 제269조, 제530조, 제603조)이 합병과 관련한 사실상의 일반 법원리로서 이용되고 있는 점을 고려하면 합병시 근로관계는 승계된다고 볼 수 있습니다. 대법원 판례 또한 “회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 한다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 2002두1946, 2004.7.8. 판결;, 대법원 93누21231, 1994.10.25. 판결). 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 하고, 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되므로 소멸되는 회사와 당해 근로자간에 맺었던 근로조건의 내용도 그대로 유지됩니다. 따라서 합병으로 인해 기존의 근로관계가 승계되면 사업장 내 근로자들의 근로관계를 규율하고 있는 취업규칙도 당연 승계됩니다. 합병회사에 두 개의 취업규칙이 병존할 수도 있으며 합병 이후 입사하는 근로자를 규율하는 별도의 취업규칙의 제정도 가능합니다(대법원 95누15698, 1996.2.27. 판결;, 고용노동부 행정해석 근기 68207-855, 1997.7.1.). 합병시 합병으로 소멸되는 회사의 근로조건과 합병회사의 근로조건(임금과 관련된 규정, 근속기간, 퇴직급여규정, 복리후생규정, 취업규칙 등)이 병존하게 되며, 통합된 하나의 사업장에 소속을 달리했던 근로자간에 차별적인 근로조건이 병존할 수 있으나 이는 통합과정에서 생긴 불가피한 사정이므로 근로기준법상의 균등처우 위반으로 볼 수는 없습니다. 다만, 합병 이후 이원화된 근로조건을 적용함으로 인해 인사관리상 직원들의 사기 및 동기부여와 관련한 문제 및 회사가 유기적으로 통합하는 데에 장애요인이 될 수도 있는 바, 향후 복리후생 등에 대한 통일을 고려하는 것이 합리적일 것입니다. 한편, 합병 후 근로조건 및 복리후생 조정, 통합시 열악한 근로조건을 유리한 방향으로 변경하는 것은 법률상 문제가 없으나, 평준화를 이유로 근로조건을 불이익하게 변경하는 때에는 반드시 해당 취업규칙의 적용을 받는 근로자의 동의를 얻는 등 근로기준법에서 정하는 취업규칙 변경절차를 지켜야 할 것입니다.

A. 대법원은 “사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.”고 판시하면서(대법원 2000다18127, 2002.5.31. 판결;, 대법원 90다8763, 1992.3.31. 판결;, 대법원 94다45753, 45760, 1995.11.21 판결 등), “해고처분이 무효인 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 「근로기준법」 제18조(개정법률 제2조 제5호)에서 규정하는 임금을 의미하므로 동법 제19조(개정법률 제2조 제6호)에서 말하는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니다.”라고 판단하고 있습니다(대법원 93다11463, 1993.12.21. 판결). 고용노동부도 “해고처분이 무효인 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 「근로기준법」 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함됨(대법 93다11463, 1993.12.21. 판결 참조). 귀 질의가 구체적이지 않아 명확한 회신이 어려우나, 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금상당액 액수에 대하여 법에서 달리 정한 바가 없으나, 통상 대법원 판례 등에서 그 지급범위를 ‘평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금’으로 판시되고 있음(근로개선정책과-6391, 2012.11.29.).”이라 해석하고 있습니다. 대법원은 “평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는, ① 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 물품으로서, ② 근로자에게 계속적 정기적으로 지급되며, ③ 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, ④ 또한 일정요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다.”라고 판단하고 있습니다(대법원 2002다50828, 2003.2.11. 판결). 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 받침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사 간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다고 법원은 판단하고 있습니다(대법원 96누15084, 1997.5.28. 판결)

A. 도급관계는 도급인(원청업체)이 수급인(하청업체)과 어떤 일의 완성에 대하여 약정을 하고 수급인이 자신의 책임하에 일을 완성하면 그에 대하여 보수를 지급하는 관계를 말합니다(「민사소송법」 제664조). 즉, 도급은 수급인(하청업체) 스스로의 재량과 책임하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하여야 하며, 이때 수급인(하청업체)은 독립된 사업체로 인정되고, 고용계약책임과 근로자 사용책임도 모두 수급인(하청업체)에게 귀속되는 것입니다. 그런데 수급(하청)업체가 사업주로서의 독립성 또는 노무관리상의 독립성을 갖추지 못하고, 특히 도급(원청)업체에서 수급(하청)업체 근로자의 작업배치·변경결정, 업무지시·감독, 근무시간, 휴일·휴가, 병가 등의 근태 관리 등을 행사한다면 위장도급 내지 불법파견에 해당할 수 있습니다. 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 법령이 정하는 바에 따라 노동부장관의 허가를 받아야 하고, 근로자파견사업을 행하는 경우에도 법령이 정하는 업무를 대상으로 이를 행하거나 그 파견사업을 행하는 자로부터 근로자 파견의 역무를 제공받아야 하는데, 업무도급이 파견법상 ‘파견’에 해당하는 경우, 즉 계약의 명칭, 형식 등이 도급계약의 형태를 취하고 있다 하더라도, 실질이 ‘근로자파견’으로 운영되고 있는 경우라면, 파견법을 적용받게 되며, 파견대상 업무 위반, 파견기간 위반, 무허가 파견의 경우는 사용사업주 및 파견사업주 모두 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금에 처하도록 되어 있습니다(파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함) 제8조 제5항 및 제43조). 법원은 일관되게 도급계약관계인지, 파견근로관계인지 여부는 당사자가 설정한 계약형식이나 명목에 구애받지 않고 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성, 기술성, 계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상의 독립성, 계약이행에서 사용사업주의 지휘, 명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단하고 있습니다(대법원 2007두22320, 2008.9.18.;, 대법원 2008두4367, 2010.7.22. 판결;, 대법원 2011두7076, 2012.2.23. 판결 등 다수). 최근 대법원은 새로이 “원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.”라고 판단하고 있습니다(대법원 2010다106436, 2015.2.25. 판결). 대법원은 현대자동차와 하청업체(사내협력업체)의 용역도급계약을 위장도급으로 보면서 사내하청관계를 파견법의 적용을 받는 근로자파견^１)으로 판단하였습니다.대법원의 판단요지를 좀 더 살펴보면, ① 현대자동차의 조립, 생산작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름방식으로 진행되었다는 점, ② 협력업체 근로자들은 컨베이어벨트의 좌우에 현대자동차 정규직 근로자들과 혼재하여 배치되어 동일한 작업지시서 등에 의하여 단순반복적인 업무를 수행하였다는 점(협력업체 고유의 기술이나 자본이 업무에 투입된 바 없다), ③ 현대자동차가 일반적인 작업배치권과 변경결정권을 가지고 정규직 근로자들과 동일하게 작업량과 작업방법, 작업순서 등을 결정하였으며, 직접 또는 협력업체 현장관리인을 통해 구체적인 작업지시를 해왔다는 점(현장관리인은 결정한 사항을 전달한 것에 불과하다), ④ 현대자동차가 시업, 종업, 휴게시간, 연장 및 야간근로, 교대제 운영 등을 결정하였고 정규직 근로자의 산재, 휴직 등 결원발생시 협력업체 근로자로 결원 대체하였다는 점, ⑤ 현대자동차는 협력업체를 통해 협력업체 근로자들에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악, 관리하였다는 점 등에 비춰보면, 협력업체 근로자들은 사내협력업체에 고용된 후 현대자동차의 사업장에 파견되어 현대자동차로부터 직접 노무지휘를 받는 근로자파견 관계에 있었던 것으로 판단하였습니다. 또한 최근 법원은 “이 사건 용역계약(한국도로공사와 외주운영자 사이에 작성된 통행료 수납업무 용역계약)은 피고(도로공사)의 필수적이고 상시적인 업무를 그 목적 또는 대상으로 정하고 있다고 볼 수 있고, 그 목적 또는 대상이 도급인으로서 수급인에 대하여 행하는 지시권 행사로서 계약목적 달성에 충분한 정도로 특정되었다거나, 전문성, 기술성이 있는 업무라고 볼 수 없는 측면이 있고, 이 사건 용역계약의 업무대가 산정방식, 사후 기성검사 방식 등에 비추어 그 기성금은 일의 완성보다는 노동력의 제공 자체에 대한 대가에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 용역계약은 그 계약의 목적이 근로자의 노동력 제공 그 자체에 있었다. 피고가 각종 업무처리지침 및 업무 관련 매뉴얼 등 원고들(외주업체에 소속돼 고속도로 요금소에서 근무한 근로자들)의 근무방법을 상당히 구체적으로 정하였고, 피고 지역본부는 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령을 숙지하도록 근로자들을 교육·훈련시켰으며 원고들을 직접 포상하기도 하였는 바, 원고들은 이 사건 외주운영자들에게 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 원고들이 소속된 이 사건 외주운영자들 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다(서울동부지방법원 2013가합2298, 2015.1.6. 판결).”라고 판단하기도 하였습니다. 고용노동부 또한 원청기업, 하청기업, 사내하도급 근로자 사이의 관계가 ‘근로자파견의 관계에 해당하는지 여부를 판단하기 위해 ‘근로자파견의 판단기준에 관한 지침(고용노동부 2007.4.19.)’, ‘사업장 점검요령(2008.2.22.)’, ‘업종별 근로자파견 판단 매뉴얼(2012.7.)’을 마련하고 ① 원·하청 근로자 혼재여부, 하청의 원청 시설·부품·소모품 사용 여부, ② 하청의 고유기술·자본 투입 여부, ③ 원청의 작업지시서에 의한 단순·반복적 업무수행 여부, ④ 원청의 작업배치·변경 결정권 보유 여부, ⑤ 원청의 작업량·작업방법·작업순서·작업속도 결정권 보유 여부, ⑥ 원청에 의한 업무수행 지휘 여부(현장관리인은 단순한 결정사항 전달 역할에 불과한지 여부), ⑦ 시업·종업시각 결정 및 휴게시간 부여, 연장 및 야간근로 결정, 결원 대체, 교대제운영 여부 결정, ⑧ 원청이 하청을 통해 근태상황 및 인원 현황 등 파악·관리 등을 지표로 하여 불법파견 여부를 판단하고 있습니다. 그렇다면 사내하도급을 운용하고 있는 기업들은 불법파견 소지 및 법적 리스크를 없애기 위한 주요사항으로 첫째, 수급인(하청업체)에서 일하게 될 직원을 선발하는 과정에 도급인(원청업체)이 관여하거나, 맘에 안드는 하청업체 직원에 대한 교체 또는 해고를 요구하지 않아야 하고, 수급인(하청업체) 스스로하도록 하여야 합니다. 둘째, 도급비를 산정하는 방법으로는 물량도급과 임률도급이 있는데, 그 중 물량도급이 민법상 도급계약의 전형이라 할 것이므로 가급적 물량도급의 방식으로 도급비를 산정하여야 할 것입니다. 그러나 하도급 운영 형태에 따라 물량도급이 가능하지 않는 경우도 있는데, 부득이 임률도급의 방식으로 할 수 밖에 없는 경우라 하더라도 추가 연장, 야간근로에 대하여 시간급으로 산정하여 도급비를 정산지급하는 것을 지양하고 작업량에 따라 추가 도급비를 지급할 수 있는 방안을 모색하여야 할 것입니다. 셋째, 수급인(하청업체) 소속 직원에 대한 작업배치 및 변경 등에 관한 결정에 있어 도급인(원청업체) 관리자가 관여하는 일이 발생하지 않도록 해야 합니다. 수급인(하청업체) 소속 직원에 대한 근무배치표를 하청업체가 도급인(원청업체)에 보고하는 일도 없애야 합니다. 도급인(원청업체) 직원이 휴가 등으로 결근했을 때 수급인(하청업체) 직원을 대체인력으로 투입해 사용하는 것은 작업배치권이 원청회사에 있다는 징표가 될 수 있으므로 각별히 유의해야 합니다. 넷째, 적법한 도급으로 인정받기 위해서는 도급인(원청업체)소속 직원과 수급인(하청업체)소속 직원이 혼재근무를 하는 일이 없도록 해야 합니다. 또한 도급인(원청업체) 직원이 수급인(하청업체) 직원에게 직접적인 작업지시를 하거나 작업지시서를 교부하는 일도 없도록 해야 합니다. 최근 카톡방을 개설하여 업무지시가 이루어지는 경우가 있는데, 이를 제한하여야 합니다. 그리고 수급인(하청업체)이 현장대리인의 소속 직원에 대한 실질적인 지휘감독을 할 수 있도록 하고, 책임과 책임을 부여하여야 합니다. 다섯째, 수급인(하청업체)이 도급인(원청업체)의 일정 공간을 사무실로 사용할 경우 임대차계약을 체결하여야 합니다. 무상임대의 경우 그 필요성 및 근거를 마련하고, 수급인(하청업체)이 사용하는 공간에 별도의 표식을 설치해 하청업체 사업장이 도급인(원청업체)으로부터 독립된 영역임을 표시하는 것이 필요하다 할 것입니다. 여섯째, 업무에 필요한 설비, 기자재, 용품 등은 가급적 수급인(하청업체)이 자체 조달하도록 해야 합니다. 만약 설비·기자재가 고가의 것이라면 최소한 고장·훼손에 대한 변상규정을 미리 마련해 두고 실제 고장 또는 훼손의 사유가 발생한 경우 변상처리를 할 수 있도록 해야 합니다.