A. 우선 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간. 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치있는 사용자의 이익’이란 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다(대법원 2009다82244, 2010.3.11. 판결 참조)는 것이 법원의 입장이다. 아울러 전직금지기간을 과도하게 설정한 경우에도 상기에서 제시한 사정들을 고려하여 법원이 경업금지기간을 적당한 범위로 제한하여 해석할 수 있다는 입장이다(서울중앙지법 2013카합231, 2013.4.29. 판결; 해당사안에서는 회사가 정한 2년의 기간이 과하다고 하여 1년으로 제한하여 해석함) 즉, 전직금지의 필요성 및 상기와 같은 당시 상황을 둘러싸고 있는 제 사정을 고려하여 기간의 적정성 여부를 판단하고 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 일률적으로 보기는 어렵고 사례별로 판단을 해야 할 필요가 있을 것으로 판단된다. 상기 내용에서 확인되듯 개별 케이스별로 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간, 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 고려하여 달리 판단하고 있는 것으로 보인다(참고로 업종과 관련하여서도 경우에 따라 다르겠지만 크게 살펴보면 연구직종, 개발직종의 전직금지기간은 다소 길게 보고 있는 반면, 영업직의 전직금지기간은 상대적으로 길게 보고 있지 않는 것으로 파악된다). 즉, 최근 판단사례에 따르면, 주로 ① 해당 기술이 동종 업계에 유출될 경우 회사에 어느 정도의 금전적 타격이 있는지, ② 같은 기술을 개발하는데 얼마나 오랜 시간이 걸리는지, ③ 기술 개발에 대해 회사가 얼마나 투자를 했는지, ④ 직원들이 기술, 영업비밀 등을 얼마나 습득했는지, ⑤ 퇴직 전 어떤 업무를 수행했고 이직업체에서 어떤 업무를 했는지, ⑥ 회사에서 경업금지에 대한 대가를 지급한 사실이 있는지 및 금액이 적정한지 여부 등을 경업금지약정의 정당성을 판단하는 주요 판단지표로 삼고 있는 것으로 보인다. 따라서 경업금지약정이 유효성이 인정되려면 상기사항을 확인하여 적절한 기간/조건 등을 정해야할 것으로 보이고(단, 영업비밀이 존재함을 전제로 함), 전직금지에 대한 대가가 전혀 없다면 전직금지 약정의 유효성이 약화될 가능성도 있기 때문에 이 부분에 대한 보완도 있으면 유리할 것으로 생각된다.

A. 기본적으로 합병계약으로 고용승계가 되는 경우에는 포괄승계의 효력이 발생하기 때문에, 근로자들에 대한 근로조건 역시 일체로서 흡수기업에 이전된다. 이처럼 합병계약으로 인해 기존의 근로조건, 고용관계가 일체로서 이전되므로, 개인 동의를 전제로 회사의 적을 옮기는 전적과는 개념적으로 차이가 있다고 볼 수 있다. 법원도 “회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로(해산회사의 퇴직금규정이 흡수회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다고 하더라도) 합병당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 없는 한 합병 후 흡수회사는 해산회사에 근무하던 근로자들에 대한 퇴직금관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다(대법원 99다9370, 2001.4.24. 판결).”라고 하거나, “근로관계가 포괄적으로 승계되는 경우에는 근로자는 승계한 법인에서도 종전의 근로관계와 동일한 근로관계를 유지하게 되는 것이므로 원고는 회사가 참가인에게 흡수합병된 이후에도 여전히 60세의 정년을 주장할 수 있으며, 다만 그 정년에 관한 부분을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결·작성되거나 원고가 그에 개별적으로 동의하는 경우에 한하여 변경된 정년이 적용된다고 할 것이다(서울행정법원 2012구합23280, 2013.1.11. 판결).”고 판시한 바 있고, 고용노동부 역시 “형식적으로 합병회사에서 신규채용형태로 취하였다 하더라도 실질적으로는 피합병회사의 인적·물적 변동 없이 기업합병이 이루어졌다면 근로관계도 포괄적으로 승계하여야 할 것으로 사료됨. 위와 같이 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 피합병회사와 근로자간 근로계약상의 지위가 합병회사에 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로 별도의 정함이 없는 한, 임금이나 근로시간 등 모든 근로조건은 종전과 동일하고 계속근로연수에 따른 연차유급휴가 가산일수 산정에서 합병에 관계없이 피합병회사의 근속기간을 합산하여 계산하여 할 것임(임금근로시간정책팀-1193, 2006-5-29).”이라고 하여 법원과 동일한 입장을 취한바 있다. 결국 합병계약에 따라 근로관계가 포괄승계 되는 상황에서 굳이 개인별로 전적동의서를 받지 않더라도 고용승계의 효력은 무리 없이 발생할 것으로 생각된다. 다만, 법률관계를 명확하게 하는 차원에서 합병 이후 흡수기업과 새로이 근로계약서를 작성하는 것도 적절할 것으로 보인다.

A. 질의 사안을 살펴보면 파견근로자가 기간제 근로자 채용시험에 정식 응시하는 것이기 때문에 기본적으로 공채 절차가 형식적이라는 특수한 사정(예컨대 파견계약 이후 재고용이 확정되어 있는 상태에서 형식적으로 공채절차를 거치게 한 경우)이 없는 이상 계속근로는 단절될 가능성이 높다고 볼 수 있다. 고용노동부도 “구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료로 고용관계가 종료됨이 원칙이므로 근로계약 2년 만료 후 새로운 공개채용에 응시할 수 있으며, 채용공고, 서류전형, 면접, 새로운 사번부여 등 실질적인 공개채용과정을 거친다면 각각의 근로기간은 단절되므로 기존 기간제근로자를 다시 채용할 수 있을 것임. 한편, 공개모집을 통한 공개채용 절차가 형식에 불과하여 관행상 이전에 근무한 근로자를 동일한 업무에 다시 채용하여 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 공개모집절차가 법 회피목적으로 이루어진 것에 불과하다면 반복적으로 체결한 근로계약 전체 기간을 계속근로로 인정하여, 계속근로기간이 2년을 초과한 때에는 기간의 정함이 없는 근로자로 볼 수도 있을 것으로 사료됨(고용평등정책과-1056, 2010-11-12)”이라고 하거나, “계약기간 만료에 따른 고용종료, 자의에 의한 사직원 제출 등을 거쳐 기존의 근로관계가 유효하게 단절된 후, 실질적인 신규채용 절차를 거쳐 새로운 근로계약을 체결하여 근무하는 형태라면 각각의 근무기간은 단절된 것으로 보아 계속근로기간으로 산정되지 않을 것임. 다만, 신규채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 이전에 근무한 대부분의 근로자를 동일한 업무에 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 신규채용절차가 기간제법 회피목적으로 이루어진 것에 불과하다면 반복적으로 체결한 근로계약의 전 기간을 계속근로로 인정할 수 있을 것임(고용차별개선과-237, 2002-02-03)”이라고 하여 기존에 근무하는 직원이 정식 공채절차에 지원하여 임용된 경우에는 근로관계가 단절된다는 입장을 취하고 있다. 아울러 해당 사안의 경우에는 파견근로자가 기간제 근로자로 변경되는 것이기 때문에 상기 공채절차를 거쳤다는 이유 외에도 고용형태 자체의 변동으로 인해 계속근로가 단절되었다는 접근도 가능해 보인다. 고용노동부 역시 “2년간 사용한 후 파견근로자를 사용사업주가 직접 채용한 경우 고용승계 의무가 없는 근로계약 당사자의 변경에 해당하므로 별도의 약정이 없다면 근로관계는 단절되며, 따라서 사용사업주가 직접 채용한 시점부터 새로이 근로관계가 개시됨(근기 68207-2231, 2001-7-11)”이라고 하여 동일한 입장을 보인 바 있고, “고용관계가 종료된 근로자가 파견업체에 취업한 후 다시 기간제근로자로 근무하던 사업장에서 파견근로를 하더라도, 이는 기간제근로자로 2년을 초과하여 사용하는 경우가 아니기 때문에(즉 2년을 초과하는 시점부터는 파견근로자로 사용하는 것임), 원칙적으로 그 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자가 되는 것이 아님. 그러나 계약상 파견직으로 전환하여 사용하는 형식을 취했으나, 실제로는 같은 근로자를 계속 사용하면서 기간제근로자의 사용기간(2년) 제한을 면탈할 목적으로 단순히 근로계약 형태를 전환한 것에 불과하다면, 이 경우는 기간제근로자로 사용한 기간과 파견근로자로 사용한 기간을 합산하여 2년 초과 여부를 계산하게 될 수도 있을 것으로 사료됨(고용차별개선정책과-789, 2009-7-23)”이라고 하여, 기간제법을 잠탈하기 위한 특별한 사정이 없다면 반대 상황(기간제 근로자가 파견근로자로 전환) 역시 동일하게 접근하는 것이 원칙이라는 입장을 보인 바 있다. 결국 해당 사안의 경우 공채절차가 정상적인 방식으로 진행되는 등 법률 회피의 목적이 없고 이에 우연히 파견근로자가 지원하게 된 것이라면, 이후 채용절차에 합격하여 귀 원의 기간제 근로자로 직접고용 된다하더라도 이전 파견 근로시부터 계속근로가 연속된다고 보기는 어려울 것으로 보인다. 따라서 이 경우에는 기간제 근로자로 입사한 시점부터 계속근로는 새로이 기산되며 정식 입사 2년간은 기간제 근로자로 사용하는 것이 가능할 것으로 보인다.

A. 질의의 요지는 인센티브를 반납할 경우 기왕에 지급한 4대 보험료는 어떻게 처리되는지 여부에 대한 것으로 인지된다. 이에 대해 국민건강보험법, 국민연금법, 고용산재보험료징수법 등 관련법령에서는 경정청구에 대해 언급을 하고는 있으나, 경정 사유로 임금을 반납한 경우를 명확하게 명시하고 있지는 않는 것으로 보인다. 다만 기본적으로 임금 반납 과정에서의 보험료 징수와 관련하여 법원은 현실적으로 근로자에게 임금이 지급되지 않았다 하더라도, 일단 근로자에게 귀속된 근로소득을 처분하는 것으로 간주하여 기왕에 납부한 보험료는 변동이 없다는 입장을 보이고 있다. 즉, “구 산업재해보상보험법 제67조 제1항 소정의 임금총액에는 사용자가 근로자에게 지급한 금액뿐만 아니라 지급하기로 결정된 금액도 포함되어 있는 점, 상여금은 원래 회사가 근로자들에게 지급하여야 할 임금으로서, 근로자들이 회사의 경영상의 어려움을 덜어주기 위하여 이미 체불 중인 상여금을 반납하기로 한 것일 뿐 당초 정해진 임금을 상여금 금액만큼 삭감하여 다시 그 임금을 정한 것으로 볼 수 없는 점, 이와 같이 상여금 반납의 형태를 취함으로써 당사자 사이에 실제로 상여금이 지급되지는 않더라도 이에서 파생될 수 있는 세금, 퇴직금 등 다른 법률관계에서는 지급된 것과 마찬가지의 효과를 가져올 수 있게끔 그 임금 관계를 정리한 것인 만큼 상여금은 실제 회사가 그 지급의무를 면하게 되었다 하더라도 이와는 관계없이 여전히 근로기준법 소정의 임금, 평균임금 등을 기초로 규율되는 법률관계에서는 그러한 임금에 포함될 성질의 것인 점, 제41조, 제42조 등에 의하여 근로복지공단이 회사 소속 근로자들에게 지급하여야 할 보험급여가 상여금이 포함되어 산정되는 평균임금의 액수에 따라 정해지는 데 상응하여 회사가 근로복지공단에게 납부하여야 할 보험료도 거기에 맞추어 정해져야 할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 상여금은 나중에 회사가 그 지급의무를 면하게 되어 현실적으로 지급하지 않았다 하더라도 여전히 구 산업재해보상보험법 소정의 보험료 산정의 기초가 되는 임금총액에는 포함되는 것으로 보아야 할 것이다(부산고법 2001누2485, 2001.12.7. 판결 ).”라고 하여 근로자가 상여금을 회사에 반납하여 실제 지급받은 금전이 없다 하더라도 해당 상여금을 포함하여 산재보험료 보수총액을 책정해야 한다는 입장을 보인바 있다(국민연금, 건강보험, 고용보험도 근로소득을 기반으로 보수총액이 결정되는 구조이기 때문에 같은 맥락에서 보는 것이 적절할 것으로 보임). 결국 인센티브를 반납했다 하더라도 해당 인센티브는 일단 근로자들에게 귀속되었다가 근로자들이 처분한 것으로 해석될 여지가 다분하여 소득이 적법하게 정정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 4대 보험료 관계에서는 변동사항이 달리 없을 것으로 판단된다.