A. 도급관계는 도급인(원청업체)이 수급인(하청업체)과 어떤 일의 완성에 대하여 약정을 하고 수급인이 자신의 책임하에 일을 완성하면 그에 대하여 보수를 지급하는 관계를 말합니다(「민법」 제664조). 즉, 도급은 수급인(하청업체) 스스로의 재량과 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하여야 하며, 이때 수급인(하청업체)은 독립된 사업체로 인정되고, 고용계약책임과 근로자사용 책임도 모두 수급인(하청업체)에게 귀속되는 것입니다. 그런데 수급(하청)업체가 사업주로서의 독립성 또는 노무관리상의 독립성을 갖추지 못하고, 특히 도급(원청)업체에서 수급(하청)업체 근로자의 작업배치·변경결정, 업무지시·감독, 근무시간, 휴일·휴가, 병가 등의 근태 관리 등을 행사한다면 위장도급 내지 불법파견에 해당할 수 있습니다. 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 법령이 정하는 바에 따라 노동부장관의 허가를 받아야 하고, 근로자파견사업을 행하는 경우에도 법령이 정하는 업무를 대상으로 이를 행하거나 그 파견사업을 행하는 자로부터 근로자 파견의 역무를 제공받아야 하는데, 업무도급이 파견법상 ‘파견’에 해당하는 경우, 즉 계약의 명칭, 형식 등이 도급계약의 형태를 취하고 있다 하더라도, 실질이 ‘근로자파견’으로 운영되고 있는 경우라면, 파견법을 적용받게 되며, 파견대상 업무 위반, 파견기간 위반, 무허가 파견의 경우는 사용사업주 및 파견사업주 모두 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금에 처하도록 되어 있습니다(「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제5조 제5항 및 제43조). 법원은 일관되게 도급계약관계인지, 파견근로관계인지 여부는 당사자가 설정한 계약형식이나 명목에 구애받지 않고 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성, 기술성, 계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상의 독립성, 계약이행에서 사용사업주의 지휘, 명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단하고 있습니다(대법원 2007두22320, 2008.9.18. 선고; 대법원 2008두4367, 2010.7.22. 선고; 대법원 2011두7076, 2012.2.23. 선고 등 다수). 최근 대법원은 새로이 “원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다”라고 판단하고 있습니다(대법원 2010다106436, 2015.2.25. 선고). 또한 최근 법원은 “이 사건 용역계약(한국도로공사와 외주운영자 사이에 작성된 통행료 수납업무 용역계약)은 피고(도로공사)의 필수적이고 상시적인 업무를 그 목적 또는 대상으로 정하고 있다고 볼 수 있고, 그 목적 또는 대상이 도급인으로서 수급인에 대하여 행하는 지시권 행사로서 계약목적 달성에 충분한 정도로 특정되었다거나, 전문성, 기술성이 있는 업무라고 볼 수 없는 측면이 있고, 이 사건 용역계약의 업무대가 산정방식, 사후 기성검사 방식 등에 비추어 그 기성금은 일의 완성보다는 노동력의 제공 자체에 대한 대가에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 용역계약은 그 계약의 목적이 근로자의 노동력 제공 그 자체에 있었다. 피고가 각종 업무처리지침 및 업무 관련 매뉴얼 등 원고들(외주업체에 소속돼 고속도로 요금소에서 근무한 근로자들)의 근무방법을 상당히 구체적으로 정하였고, 피고 지역본부는 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령을 숙지하도록 근로자들을 교육·훈련시켰으며 원고들을 직접 포상하기도 하였는바, 원고들은 이 사건 외주운영자들에게 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 원고들이 소속된 이 사건 외주운영자들 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다”(서울동부지방법원 2013가합2298, 2015.1.6. 선고)라고 판단하기도 하였습니다. 고용노동부 또한 원청기업, 하청기업, 사내하도급 근로자 사이의 관계가 ‘근로자파견의 관계’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해 ‘근로자파견의 판단기준에 관한 지침’(고용노동부 2007.4.19.), ‘사업장 점검요령’(2008.2.22.), ‘업종별 근로자파견 판단 매뉴얼’(2012.7)를 마련하고, ① 원·하청 근로자 혼재여부, 하청의 원청 시설·부품·소모품 사용 여부, ② 하청의 고유기술·자본 투입 여부, ③ 원청의 작업지시서에 의한 단순·반복적 업무수행 여부, ④ 원청의 작업배치·변경 결정권 보유 여부, ⑤ 원청의 작업량·작업방법·작업순서·작업속도 결정권 보유 여부, ⑥ 원청에 의한 업무수행 지휘 여부(현장관리인은 단순한 결정사항 전달 역할에 불과한지 여부), ⑦ 시업·종업시각 결정 및 휴게시간 부여, 연장 및 야간근로 결정, 결원 대체, 교대제운영 여부 결정, ⑧ 원청이 하청을 통해 근태상황 및 인원 현황 등 파악·관리 등을 지표로 하여 불법파견 여부를 판단하고 있습니다. 한편, 고용노동부가 2016년 4월 8일부터 시행하고 있는 개정 ‘사내하도급근로자 근로조건 보호 가이드라인’에 의하면 원청회사는 그 소속 근로자가 이용하는 복리후생시설을 사내 하청 소속 근로자가 함께 이용할 수 있도록 가능한 범위에서 편의를 제공할 수 있도록 하고 있습니다. 그렇다면, 원청이 소속 직원들을 위해 운행하는 셔틀버스에 하청(수급)업체 소속 근로자들이 탑승하도록 하거나 구내식당을 이용하도록 하는 것은 가능할 것입니다. 다만 원청이 하청(수급)업체 소속 근로자들만을 위해 셔틀버스를 운행하거나 구내식당을 운영한다면, 곧바로 불법파견으로 보기는 어렵지만 하청(수급)업체의 사업독립성이 의심받을 수 있다고 사료됩니다. 따라서 원하청 상생을 위해 하청(수급)업체가 소속 근로자들을 위해 직접 셔틀버스 또는 구내식당을 운영하도록 하면서 원청이 이를 일부 지원하거나 하는 방안을 모색하는 것이 합리적이라고 사료됩니다.