A. 「근로기준법」 제2조 제1항 제1호에 따르면, 근로자란 직업의 종류에 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 의미합니다. 따라서 자원봉사자나 교육생의 경우에는 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아니므로, 근로자로 볼 수 없습니다. 그런데 현장실습생의 경우에도 근로자성이 인정된다면, 근로기준법을 준수하여 해당 현장실습생을 사용해야 합니다. 고용노동부는 열정페이 근절을 위하여 인턴·실습생 등 「일경험 수련생에 대한 법적 지위 판단과 보호를 위한 가이드라인」을 마련하여 2016년 2월 1일부터 시행하고 있습니다. 동 가이드라인에 따르면 ‘일경험 수련생’은 실습생, 견습생, 수습생 또는 인턴 등 그 명칭에 상관없이 교육 또는 훈련을 목적으로 사업장에서 일(업무)를 경험하는 자를 의미하고, 일경험 수련생이 교육·훈련의 목적으로 업무를 경험하는 경우라 하더라도, ① 교육 프로그램이 없이 업무상 필요에 따라 수시로 지시하는 등의 방식으로 노동력을 활용하는 경우, ② 특정시기 또는 상시적으로 필요한 업무에 근로자를 대체하여 수련생을 활용하는 경우, ③ 교육·훈련내용이 지나치게 단순·반복적인 것이어서 처음부터 노동력의 활용에 그 주된 목적이 있는 경우에는 노동법적 보호 대상인 근로자로 볼 수 있다고 판단하고 있습니다. 해당 직무능력 향상과 관련성이 낮은 업무에 아르바이트생이 아닌 일경험 수련생을 채용·활용하는 경우(예 : 청소전문 사업장이 아닌 일반사업장에서 일경험 수련생에게 청소업무만을 수행토록 하거나, 호텔 등 사업장에서 호텔경영학 전공자를 일경험 수련생으로 활용하면서 수련과정에 관계없는 주차관리업무만을 수행토록 하는 경우 등), 비교적 단순노무업무에 해당하는 사업장에서 아르바이트생이 아닌 일경험 수련생을 통해 일을 하는 경우(예: 학생 등이 전공과 관련성이 낮은 편의점, 커피전문점 등에서 일경험 수련생으로 일을 하고 학점을 이수) 등의 경우에는 일경험 수련생은 근로자에 해당할 수 있습니다. 고용노동부는 “근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속적 판단은 사용자의 지휘 감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대법원 2004다29736, 2006.12.7. 선고 등 참조)하여야 할 것입니다. 귀 질의서에서 제시한 ‘MBA 인턴십’이 구체적으로 어떠한 유형인지 등에 대한 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변은 곤란하나, ① 프로젝트에 투입되어 업무를 지정받고 업무수행 결과에 따라 정규직 채용 여부가 결정되는 점, ② 인턴십 기간 동안 프로젝트에 투입되어 프로젝트 팀원, 고객사 직원들과 함께 일을 하게 되므로 일정부분 출퇴근에 제약이 있다고 볼 수 있는 점, ③ 인턴십을 수행하는 동안 일정금액이 지원 되는 점 등을 볼 때, 채용 예정자가 인턴십 약정을 체결, 프로젝트에 참여하고 수행 결과에 따라 별도의 정규직 채용계약을 체결하더라도, 실질적으로 동 인턴십 기간 중 근로를 제공하고 그 대가로 사용자가 임금을 지급하였다면, 동 인턴은 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 보아야 할 것으로 사료됩니다(근로기준과-4521, 2009.11.3.)”라고 해석한 바, 인턴 등 실습생의 경우에도 근로자성을 인정한 바 있습니다. 현장실습생의 근로자성을 부정하기 위해서는 ‘근로’를 제공받는 것이 아닌, ‘교육 및 훈련 내지 실습’이 이루어져야 합니다.

• 즉, ① 현장실습생 제도의 취지가 교육적 목적에서 제공되는 체험형 교육훈련으로서, 훈련(실습)이 이루어져야 합니다.
• ② 강의식 교육 및 실습교육 등의 교육프로그램을 구체적으로 계획하여, 해당 교육이 근로의 제공과는 구별될 수 있도록 해야 합니다.
• ③ 교육담당자(멘토, 강사 등)를 배정하여, 교육진행 및 교육평가 등이 구체적으로 이루어지도록 해야 합니다.
• ④ 현장실습생을 다른 직원의 업무를 대체하도록 해서는 안됩니다.
• ⑤ 리포트, 과제물 등을 작성하여 제출하도록 하는 등 교육과정에서 과제를 부여한 후, 이에 대해 상을 수여하거나, 교육기간 종료시 수료증을 배부하는 것도, 해당 현장실습생이 근로를 제공한 것이 아닌 교육을 받았다는 점을 입증할 수 있는 방법입니다.
• ⑥ 또한 현장실습생의 생산물 등을 통해 회사가 영리를 취하는 것은 지양해야 할 것으로 사료됩니다.

A. 사용자는 근로자의 근로제공에 대해서 임금을 지급할 의무가 있습니다. 따라서 근로자가 체육행사에 참석하는 것을 근로제공으로 볼 수 있다면 근로시간으로 처리하여 임금을 지급할 의무가 있습니다. 최근 고용노동부가 배포한 「근로시간 해당여부 판단 기준 및 사례」6면에 따르면, 회사 워크숍 및 세미나 시간에 대하여 “그 목적에 따라 판단하여 사용자의 지휘 감독 하에서 효과적인 업무 수행 등을 위한 집중 논의 목적의 워크숍·세미나 시간은 근로시간으로 볼 수 있으며, 소정근로시간 범위를 넘어서는 시간 동안의 토의 등은 연장근로로 인정 가능(분임토의 등은 소정근로시간 내에 실시하는 것이 바람직). 다만, 워크숍 프로그램 중 직원 간 친목도모 시간이 포함되어 있는 경우, 이 시간까지 포함하여 근로시간으로 인정하기는 어려움. 단순히 직원 간 단합 차원에서 이루어지는 워크숍 등은 근로시간으로 보기 어려움”이라 설명되어 있는 바, 기본적으로 근로시간은 근로자가 현실적으로 그의 노동력을 사용자의 지시 감독 하에 두는 것을 의미한다고 볼 수 있습니다. 따라서 체육행사 등 회사가 주최하는 행사가 사용자의 지시, 명령에 의해 강제되거나 불참 시 일정한 불이익이 가해지며, 사용자의 책임 하에 근로자에게 의무적으로 소집, 실시하는 경우에는 근로시간으로 볼 수 있으므로 동 근로시간에 대해서는 임금을 지급해야 할 것입니다. 같은 취지에서 고용노동부도 “회사운영방침에 따라 근로하여야 할 날에 야유회를 실시하는 경우라면 임금은 당연히 지급되어야 하며, 유급휴일에 야유회를 실시하는 경우라면 휴일에 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로(야유회)에 대한 소정의 통상임금을 지급하면 되는 것임(근기 1455-7105, 1979.7.15.)”이라 해석한 바 있습니다. 회사가 주최하는 행사라 하더라도 행사의 성격 및 목적이 업무 수행 등 노동력 제공에 있는 것이 아니고, 단순한 직원 간 단합 또는 친목 도모 차원에서 이루어지는 것이며, 참석 여부를 근로자에게 선택하도록 하는 경우에는, 이를 두고 사용자의 지시 명령에 의한 근로라고 판단할 수는 없으므로 해당 행사 참여를 이유로 한 수당 지급을 하지 않아도 적법하다고 사료됩니다. 다만, 체육행사 등 회사가 주최하는 행사 내용이 효과적인 업무 수행 등을 위한 집중 논의 목적의 워크숍이나 세미나 시간이 포함되어 있는 경우, 명목적으로는 직원의 선택에 따라 행사 참여 여부를 결정할 수 있다 하더라도, 실질적으로 행사 참여에 대한 강제성이 있고, 참석을 희망하는 직원에 한하여 행사에 참여하도록 하는 것이 현실적으로 어려운 경우라면, 사실 상 행사참석이 의무 되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 해당 시간은 근로시간으로 보아야 하고, 직원에 대한 연장근로수당 지급 의무도 발생할 것으로 판단됩니다.

A. 전직이나 전보는 원칙적으로 사용자의 인사권으로서 그것이 근로기준법에 위반되거나 사용자의 권리남용¹⁾에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지게 됩니다. 다만, 근로계약서에서 근로내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우에는 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 합니다(대법원 91누5204, 1992.1.21. 선고). 여기서의 동의는 묵시적인 동의도 가능 합니다(서울행정법원 2013구합17266, 2013.12.19. 선고). 1) 권리남용이란 외형상으로 정당한 권리의 행사인 것으로 보이나 실질적으로 권리의 공공성 사회성에 반하고 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 행위를 말합니다. 근로계약서에 근로내용이나 근무장소가 특정된 경우가 아닌 경우 사용자의 전보처분이 정당한 인사권의 행사인지 아니면 권리남용에 해당하는지 여부는 전보명령의 업무상 필요성과 전보에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교·교량하여 업무상 필요에 의한 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익이 그 근로자가 통상 감수해야 하는 정도를 현저히 벗어나는지 여부로 판단합니다. 뿐만 아니라 근로자 본인과의 협의 등 전보명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부 등도 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 요소입니다. 다만 이러한 신의칙상의 절차는 하나의 판단 요소이지 절대적인 요소는 아니므로 이러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 곧바로 권리남용에 해당하여 당연무효가 되는 것은 아닙니다(대법원 94다59298, 1995.10.13. 선고; 대법원 97다36316, 1997.12.12. 선고). 구체적으로 대법원은 “업무상의 필요성은 사용자의 주관적 판단에 의할 것이 아니라 노동력의 적정배치로 인한 업무의 능률증진, 근로자의 능력개발과 근로의욕의 고양 등 기업의 합리적 운영에 기여하는 것인지 여부에 관한 객관적 기준에 의하여 판단하여야 할 것이고, 근로자의 생활상의 불이익에는 물질적·시간적 요소 등이 고려의 대상이 된다 할 것이며, 신의칙 위반 여부는 사용자가 근로자를 설득하기 위하여 한 노력 여하 및 그 정도, 배치전환의 방법, 다른 근로자와의 형평성 등이 중요한 요소로 작용될 것인데, 이러한 업무상의 필요성과 근로자의 생활상의 불이익, 그리고 신의칙위반은 그 내용과 정도에 따라 상대적 관점에서 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2005두16772, 2006.1.27. 선고)”라고 판시하고 있습니다. 또한 대법원은 업무상의 필요성과 관련하여 인원 배치의 변경 필요성뿐만 아니라 그 변경에 어떠한 근로자를 포함시키는 것이 적절할 것인가 하는 인원선택의 합리성도 요구된다고 하면서 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등의 사정을 판단요소로 보고 있습니다(대법원 2010다52041, 2013.2.28. 선고). 한편, 근로자의 생활상 불이익은 전보 등에 따라 해당 근로자가 받게 되는 일체의 불이익을 뜻하는데, 직무 내용 변경으로 인한 업무수행 상의 어려움, 근무 장소 변경으로 인한 출 퇴근의 어려움, 기존의 직무 수행으로 인하여 근로자가 받고 있는 특수한 이익의 상실 등을 들 수 있습니다. 구체적으로 통근의 소요시간, 노동 강도, 임금 차이 등 근로조건 상의 불이익은 물론, 주거생활 수준이나 가족 사회생활 등 근로조건 이외의 불이익 등이 포함됩니다(서울고등법원 2004누11581, 2005.9.2. 선고). 업무상 필요성이 인정된 사례를 구체적으로 살펴보면, 상사의 지시거부 및 동료 근로자와의 불화 등을 해결하기 위한 경우(대법원 93다47677, 1994.5.10. 선고), 사업장 이전이 불가피한 경우(대법원 91다12752, 1991.7.12. 선고), 기술혁신 적자누적 및 업무외주 등으로 인력을 감축해야 할 경우, 경영사정 변화로 인하여 근로자의 담당 업무가 소멸하거나 소속 부서가 없어지게 된 경우, 경영상 해고 회피 노력의 일환인 경우(대법원 200두7715, 2004.11.26 선고) 등은 전보의 필요성이 인정됩니다. 반면 사용자의 전보처분의 정당성이 부정된 사례를 살펴보면, 업무상 필요성이 없거나 미미한 반면, 그로 인한 생활상 불이익이 더욱 큼에도 면담이나 협의 등의 절차를 거침이 없이 전주지부장에서 의정부지부장으로 전보발령 한 경우(대구지방법원 김천지원 2019카합10008, 2019.3.14. 선고), 제작국 소속 프로듀서를 해고하였다가 복직시키는 과정에서 이루어진 보도국으로의 전직처분한 경우(서울고등법원 2015나26193, 2016.5.18. 선고), 팀장으로 근무하다가 육아휴직 후 복귀한 근로자에 대하여 휴직 전 담당했던 업무에서 배제시킨 뒤 주로 신입사원들이 담당하는 업무를 부여한 경우(서울행정법원 2018구합74337, 2018.8.31. 선고), 기술직 등으로 근무해온 직원들을 방문판매 업무를 하는 부서로 전보발령 한 경우(서울고등법원 2017누70153, 2018.2.1. 선고), 지원직으로 입사했더라도 이후 11년 넘게 사무직으로 근무한 근로자를 다시 단순 기능직인 지원직으로 전보한 경우(서울고등법원 2016누67242, 2017.4.19. 선고), 객관적 입증 자료 없이 근무 분위기를 저해하거나 근무실적이 부진하였음을 이유로 한 전보(중앙노동위원회 중앙2018부해998, 2018.12.4. 판정) 등은 전보의 필요성이 부정됩니다. 원칙적으로 전보명령은 사용자의 고유한 인사권으로서 넓은 재량이 인정되지만, 사용자가 전보처분을 할 업무상 필요성은 미비한 반면 그로 인해 근로자 측의 생활상 불이익은 지대한 경우, 그리고 사용자가 그러한 근로자 측의 불이익을 대비 또는 개선할 어떠한 사전적·사후적 조치도 하지 않은 경우에는 사용자의 전보명령이 부당하다고 판단될 수 있습니다.