평균임금 산정 시 직위해제 기간
기본적으로 「근로기준법」상 평균임금이란 “이를 정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액”을 의미하고, 평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금의 경우 하기와 같이 「근로기준법 시행령」 제2조에서 규정하고 있으며, 「근로기준법」 제2조 제2항에서는 이와 같이 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있습니다.
근로기준법 시행령제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 ② 법 제2조 제1항 제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
직위해제 기간과 관련하여 살펴보면, 과거 법원은 직위해제 기간 또한 당연히 정상적인 근로를 제공하지 못한 경우로 보아야 할 것이므로 상기 시행령 제2조를 유추적용해서, 해당 기간을 제외한 직전 3개월간의 임금을 퇴직금으로 산정해야 한다고 판시한 사례도 있습니다만,
(서울고법 91나33621, 1992.4.10.) 「근로기준법 시행령」 제2조에서는 ① 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, ② 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, ③ 수습 중의 기간은 그 일수와 그 기간 중에 지불된 임금은 위 평균임금(근로기준법 제19조)의 계산에서 공제한다고 규정되어 있는 바, 이는 위와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금 제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할 것이고 이러한 사정은 근로자가 직위해제를 당하여 정상적인 근로를 제공하지 못한 경우에 있어서도 동일하므로 위 시행령 제2조의 취지는 직위해제의 경우에도 유추적용하여야 할 것이다. 따라서 위와 같은 사정으로 말미암아 그 공제기간이 3개월이 넘는 경우에는 위 공제사유가 발생한 최초의 일을 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날로 보고 그 전 3개월의 총임금을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 봄이 상당하다.
또 다른 사례에서 법원은 정당한 사유에 따라 직위 해제되었던 기간의 경우 상기 「근로기준법 시행령」 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간과 임금을 포함시켜 평균임금을 산정하는 것이 원칙이고, 다만 이와 같이 산정함으로써 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 「근로기준법」에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산해야한다고 판시한 바 있습니다.
(대법원 92다20309, 1994.4.12.) 개인적인 범죄로 구속기소되어 직위해제되었던 기간은 「근로기준법 시행령」 제2조 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액은 「근로기준법」 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정기초에서 제외될 수 없고, 만일 그 기간과 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금 액수가 낮아져 평균임금이 통상임금을 하회하게 되는 경우에는 동법 제19조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하여야 한다.
또한 법원은, 유사한 성격인 대기발령 기간과 관련하여서도 하기와 같이 판시하면서 정당한 대기발령의 경우 해당 기간이 퇴직금 산정 기간에 포함된다고 판단하였던바, 질의하신 사안에 있어 직위해제 기간을 평균임금 산정 기간에서 임의로 제외하는 것은 현행 「근로기준법 시행령」의 취지에 맞지 않을 것이라 사료됩니다.
(대법원 2001다12669, 2003.7.25.) 구 「근로기준법」 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정의 예외를 규정한 구 「근로기준법 시행령」 제2조 제1항은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데, 근로자가 정년으로 퇴직하기 전에 대기발령을 받았다가 퇴직한 경우의 ‘대기발령 기간’은 위 구 「근로기준법 시행령」 제2조 제1항 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로, 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금 산정의 기초에서 제외할 수 없고(‘구속기소 중의 직위해제기간’에 관한 대법원 1994.4.12. 선고 92다20309 판결 참조), 다만, 그 대기발령 기간과 그 기간 중의 임금을 포함시킴으로써 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우로 보아 구 「근로기준법 시행령」 제5조를 적용하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 할 것이나, 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 수 없는 경우에는 원칙에 따라 대기발령 기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다.
따라서 정당한 사유에 따라 발생한 직위해제 기간 및 해당 기간에 지급된 임금의 경우 평균임금 산정 시 포함해서 계산하는 것을 원칙으로 하되, 이와 같이 산정된 평균임금이 해당 근로자의 통상임금보다 저액이라면 통상임금을 평균임금으로 보아 퇴직금을 산정하는 것이 타당할 것이라 사료됩니다.
근속연수 1년 미만인 직원에게 발생한 연차휴가의 사용촉진 조치 및 노무수령 거부방법
근속연수 1년 미만인 직원에게 발생한 연차휴가의 사용촉진조치 방법
최근 개정된 「근로기준법」에 따르면 연차휴가의 사용촉진 조치에 대하여 하기와 같이 규정하고 있는바, 근속연수 1년 미만인 직원에게 발생한 연차휴가와 1년 이상 근무한 직원에게 발생한 연차휴가에 대한 사용촉진조치는 구체적인 절차가 다른 것을 확인할 수 있습니다.
근로기준법 제61조(연차 유급휴가의 사용 촉진) ① 사용자가 제60조 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따른 유급휴가(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제60조 제2항에 따른 유급휴가는 제외한다)의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제60조 제7항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고, 제60조 제7항 단서에 따른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다. 1. 제60조 제7항1) 본문에 따른 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것 2. 제1호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 제60조 제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 2개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것 ② 사용자가 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제60조 제2항에 따른 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제60조 제7항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고, 같은 항 단서에 따른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다. 1. 최초 1년의 근로기간이 끝나기 3개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것. 다만, 사용자가 서면 촉구한 후 발생한 휴가에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 1개월 전을 기준으로 5일 이내에 촉구하여야 한다. 2. 제1호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 최초 1년의 근로기간이 끝나기 1개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것. 다만, 제1호 단서에 따라 촉구한 휴가에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 10일 전까지 서면으로 통보하여야 한다. 1) 근로기준법 제60조 ⑦ 제1항ㆍ제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
즉, 1년 이상 근무한 근로자에게 전년도 출근율에 대한 대가로 발생시킨 연차휴가에 대해서는 연차휴가 사용 기간인 1년의 기간이 끝나기 6개월 전에 1차 촉구, 2개월 전에 2차 촉구를 하도록 규정하고 있으나, 근속기간이 1년 미만인 근로자의 경우 휴가 사용 기간이 아닌 입사일을 기준으로 하여, 9일에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 3개월 전에 1차 촉구, 1개월 전에 2차 촉구를 하도록 규정하고 있고, 나머지 2일에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 1개월 전에 1차 촉구, 10일 전에 2차 촉구를 하도록 규정하고 있는 것으로 확인됩니다. 따라서 근속기간 1년 이상에 해당하는 근로자에게 전년도 출근율에 대한 대가로 발생시킨 연차휴가에 대해서는 회계연도 운영방식을 적용하여 7월에 1차 촉진, 10월에 2차 촉진을 일괄적으로 진행하는 것이 가능할 것입니다만, 근속기간이 1년 미만인 근로자에게 발생시킨 월 만근 연차휴가의 경우 회계연도 운영방식으로 촉진을 진행하는 것이 불가능하고 상기 법률상 개별 근로자의 입사일을 기준으로 9일에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 3개월 전에 1차 촉구, 1개월 전에 2차 촉구를 진행하고, 나머지 2일에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 1개월 전에 1차 촉구, 10일 전에 2차 촉구를 진행해야 할 것인바, 전체 근로자를 대상으로 일률적으로 동일한 방식의 촉진 조치를 진행하는 것은 적절하지 않고, 근속기간에 따라 발생한 연차휴가를 구분하여 촉진 조치를 진행하는 것이 필요할 것이라 사료됩니다
노무수령 거부의사 표시 방법
연차휴가 사용촉진 제도를 도입할 경우 「근로기준법」 제61조에 근거하여 1차 촉진 및 2차 촉진을 진행해야 하는 것은 물론이고, 지정된 휴가일에 근로자가 출근할 경우 노무수령 거부 의사표시까지 명확히 하여야 미사용휴가에 대한 보상의무를 면할 수 있다고 할 것입니다. 최근 이와 같은 “노무수령 거부의사 표시”를 명확히 하지 않은 사례에 있어, 법원은 연차휴가 사용촉진조치가 불완전하게 이행된 것으로 보아 미사용 연차휴가에 대하여 회사는 수당지급 의무가 있음을 판단한 바 있습니다. 따라서 휴가 사용촉진 제도를 운영할 경우, 1차 촉진 및 2차 촉진을 진행하더라도 실질적으로 휴가일에 근로자가 출근을 하여 근로를 제공할 경우, 연차휴가 사용촉진조치가 불완전하게 이행된 것으로 보아 수당 지급 의무가 있다고 판단될 가능성도 배제할 수 없을 것인바, 휴가일에 근로자들이 출근을 하지 않도록 사전에 충분히 안내 및 고지를 하고, 그럼에도 불구하고 근로자가 출근을 한 경우에는 책상 위, 컴퓨터 등을 통해 노무수령 거부의사가 있음을 명확히 표시하고, 해당 부서장이 귀가 조치를 시키는 등 실제 근로를 제공하지 않도록 인사 운영상 관리할 필요가 있을 것이라 사료됩니다.
(대법원 2019다279283, 2020.2.27.) 구 「근로기준법」 제61조에서 정한 ‘연차휴가 사용촉진 제도’를 도입한 경우 사용자는 연차휴가를 사용할 수 있게 된 날부터 1년의 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하여야 한다(같은 조 제1호). 이러한 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자는 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 그 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하여야 한다. 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가 중 일부의 사용 시기만을 정하여 사용자에게 통보한 경우에는 사용자는 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 나머지 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하여야 한다(같은 조 제2호). 사용자가 위와 같은 조치를 하였음에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다(구 근로기준법 제61조). 다만, 위와 같은 휴가 미사용은 근로자의 자발적인 의사에 따른 것이어야 한다. 근로자가 지정된 휴가일에 출근하여 근로를 제공한 경우 사용자가 휴가일에 근로한다는 사정을 인식하고도 노무의 수령을 거부한다는 의사를 명확하게 표시하지 아니하거나 근로자에 대하여 업무 지시를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 근로자가 자발적인 의사에 따라 휴가를 사용하지 않은 것으로 볼 수 없어 사용자는 근로자가 이러한 근로의 제공으로 인해 사용하지 아니한 휴가에 대하여 여전히 보상할 의무를 부담한다. (근로기준과-351, 2010.3.22.) ■ 노무수령 거부의사가 있었음에 대한 입증책임은 사용자와 근로자 중 어느 쪽에 있는지에 대하여 「근로기준법」은 입증책임에 대해 직접 규정하고 있지 않으므로 ① 업무수행 및 근태관리에 대한 지시 및 통제, ② 노무수령 거부의사 방법의 명확성, ③ 출근사유가 업무수행과 긴밀한 관련성이 있는지 등 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 명확한 노무수령 거부의사가 있었는지를 판단하여야 할 것으로 사료됨. ■ 연차휴가일에 해당 근로자의 책상 위에 ‘노무수령 거부의사 통지서’를 올려놓거나, 컴퓨터를 켜면 ‘노무수령 거부의사 통지’ 화면이 나타나도록 할 경우, 노무수령 거부의사 통지방법으로 볼 수 있는지에 대하여 귀 질의 내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 연차휴가일에 해당 근로자의 책상 위에 ‘노무수령 거부의사 통지서’를 올려놓거나, 컴퓨터를 켜면 ‘노무수령 거부의사 통지’ 화면이 나타나도록 하여 해당 근로자가 사용자의 노무수령 거부의사를 인지할 수 있는 정도라면 달리 볼 사정이 없는 한 노무수령 거부의사를 표시한 것으로 볼 수 있다고 사료됨.