겸직(이중취업)이란 근로자가 사용자의 허락 없이 다른 사업장에 취업하거나 스스로 사업을 하는 것을 말합니다. 겸직제한의 취지는 임직원이 취업시간외의 시간에 정신적ㆍ육체적 피로회복을 위해 적절한 휴식을 취하는 것이 다음의 근로제공을 위한 필수조건임에도 불구하고, 기관(회사) 이외의 곳에서 업무활동을 함으로써 성실한 근로제공에 지장을 초래할 수 있음은 물론 복무질서를 저해하고, 대외적 신용 및 체면을 손상시킬 수 있는바, 이를 금지하고 있는 것입니다. 즉 겸직은 기업의 경영질서를 훼손하고 소속 기관(회사)에 대한 성실한 근로제공에 지장을 초래함은 물론 기업의 대외적 신용 및 체면을 손상시킬 수 있으므로 겸업의 여부에 관하여 기관(회사)의 승낙을 얻도록 취업규칙에 정하는 것은 부당하다고 할 수 없습니다. 다만, 겸직금지규정 위반을 사유로 한 징계의 정당성 여부는 ① 사용자의 묵인 여부 ② 다른 회사의 취업시간, 기간의 장단 ③ 다른 종업원의 작업의욕 감퇴가 있었는지 여부 ④ 다른 직원의 업무부담 증가와 업무정체 유무 ⑤ 근로자 측의 각별한 사정 유무 등을 종합하여 판단해야 할 것이고(대법원 2002.8.23. 선고 2000다60890, 60906 판결), 근로자가 다른 사업을 겸직하는 것은 근로자의 개인능력에 따라 사생활의 범주에 속하는 것이므로 기업질서나 노무제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다고 볼 수 있습니다(서울행정법원 2001.7.24. 선고 서울행법 2001구7465 판결). 겸직제한 복무규율 위반 징계사례와 관련하여 법원에서 근로자가 자동차부품제조업체에 재직 중임에도 사적으로 다방 영업을 수행한 경우, 이로 인해 회사의 기업질서나 노무제공에 지장이 초래됐다고 볼 증거가 없으므로 징계사유로도 삼을 수 없다는 취지로 판시한 사례도 있습니다(서울행정법원 2001.7.24. 선고 2001구7465 판결 : 항소기각으로 확정). 이 사건에서는 겸직 자체를 이유로 징계하는 것은 부당하나, 겸직으로 인해 지각, 조퇴 횟수가 많아지는 등 본래 업무에 지장을 주는 경우에는 징계 가능하다고 판시했습니다. 다른 사례에서 법원은 업무 수행 중 취득한 지식과 정보를 활용해 개인 사업을 추진하고, 회사 비밀을 누설하기까지 해서 징계 해고한 것은 정당하다는 사례도 있습니다(서울고등법원 2013.6.28. 선고 2012누35346 판결 : 대법원 심리불속행 기각으로 확정). 노동위원회 또한 “이 사건 사용자가 직원들에 대해 겸직을 엄격하게 금지하고 있는 점, 다단계판매와 관련해서는 금융사고의 위험성이 있어 모든 금융기관에서 다단계판매를 엄격하게 금지하고 있는 점, 예전에도 이 사건 사용자의 직원이 재직 중 다단계판매 업무에 종사함으로써 문제가 된 적이 있어 재직 중 다단계판매 업무에 종사하지 말 것을 수차례 직원들에게 공지한 사실이 있는 점, 이 사건 근로자도 이러한 이 사건 사용자의 공지사항을 인지하고 있었다고 자인하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 근로자의 다단계판매 행위는 이 사건 사용자 취업규정상 소정의 징계사유에 해당한다.”고 판정하여 금융기관 소속 직원의 다단계판매 업무 종사에 대하여 분명하게 징계사유로 판단하고 있습니다(서울지방노동위원회 2007.3.9. 2007부해151 판정). 고용노동부도 취업규칙의 겸직금지규정을 위반한 경우에 징계할 수 있다고 하고 있으나, 다만 징계는 사용자의 자의적 처분이 아니어야 하고, 근로자에게 예기치 못한 불리함을 주지 말아야 하며, 사용자는 징계의 절차를 지키는 등 일반원리에 어긋나지 말아야 할 것이라는 단서를 붙이고 있습니다(2014.5.14. 근로개선정책과-2820). 그렇다면, ① 근로자가 겸직을 하는 것은 근로자의 개인능력에 따라 사생활의 범주에 속하는 것이므로 기업질서나 노무제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다고 볼 수 있는 점 ② 내부규정에 겸업(겸직) 제한 규정이 있다면 이와 같은 복무규율을 준수하여야 하지만, 코로나 19 확산에 따른 휴업이라는 특수한 사정이 있는 점 ③ 휴업으로 생계에 어려움이 발생할 수 있는 점 등을 종합적으로 살펴볼 때, 근로제공에 지장을 초래하지 않고 회사의 대외적 신용 및 체면을 손상시키지 않는다면 겸직 내지 겸업을 제한하기는 어려울 것으로 사료됩니다. 다만, 겸직 내지 겸업이 가능하다고 하더라도 겸직 내지 겸업으로 회사의 명예나 신용을 훼손하는 경우 이는 성실의무 내지 품의유지의무 위반에 해당하여 징계처분이 가능하다고 사료됩니다.

「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」(이하 ‘남녀고평법’) 제19조의 3 제1항은 육아기 근로시간 단축을 하고 있는 근로자에게 근로시간에 비례하여 적용하는 경우 외에는 육아기 근로시간 단축을 이유로 그 근로조건을 불리하게 하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다. 단축된 근로시간에 비례하여 임금 등 근로조건이 변경되는 것은 남녀고평법에 반하는 근로조건의 불이익 변경 등으로 볼 수 없을 것인바, 기본급, 직책급 및 직무급 등의 산정이 소정근로시간을 기준으로 하는 것인지 여부에 따라 육아기 근로시간 단축 실시에 따라 단축된 근로시간에 비례하여 임금을 계산하여 지급할 수 있을 것으로 판단됩니다. 기본급은 근로자가 근로계약서상 소정근로시간을 근무하는 대가로 지급하기로 정한 임금에 해당하고, 근로시간 단축을 실시한 경우 근로시간에 비례하여 지급한다고 규정하고 있으므로 육아기 근로시간 단축으로 소정근로시간이 변경(단축)된 경우에는 변경(단축)된 근로시간에 비례하여 감액 지급할 수 있을 것이고, 직책급 및 직무급은 역시 약정한 소정근로시간 동안 해당 업무를 수행하고 직책 내지 직무를 담당한 대가로 지급되는 것으로 보고 기본급과 마찬가지로 변경(단축)된 소정근로시간에 비례하여 감액 지급할 수 있을 것입니다. 후생급은 각 후생급의 산정 기준이 소정근로의 대가 내지 소정근로시간에 연동되는지 여부를 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 할 것이고, 만약 후생급이 근로자의 실제 소정근로 내지 소정근로시간에 연동하여 지급되는 성질의 것이 아님에도 불구하고 육아기 근로시간 단축 적용을 이유로 달리(감액) 지급한다면 남녀고평법이 금지하는 불리한 처우에 해당될 것입니다. 관련하여 고용노동부는 육아기 근로시간 단축 근무자의 복리후생비 성질의 금품 지급에 관하여 “교통비, 식대가 실제 출근일수와 중식일수에 맞추어 실비변상적으로 지급되는 것이라면 육아기 근로시간 단축 기간 동안 출근일수가 감소하거나 단축된 근로시간이 중식을 하지 않을 정도가 아닌 한 전액 지급이 타당하며, 교통비와 식대가 모든 근로자에게 정기적, 일률적, 고정적으로 지급된다면 통상임금에 해당하므로 단축된 근로시간에 비례하여 감액하여 지급하는 것이 타당하다고 판단됩니다.”라고 본 바 있습니다(여성고용정책과-2060, 2018.5.16.). 또한 고용노동부는 “인센티브가 지급조건, 금액, 지급시기가 취업규칙 등에 정해져 있어서 정기적 상여금의 성격을 가지는 경우라면, 상여금 지급과 관련하여 상여금 산정기준을 총 근속년수로 정한 경우는 당연히 육아휴직(육아기 근로시간 단축)기간을 이에 포함하여야 하며, 상여금 산정 기준이 일정기간 동안 근로한 대가(출근성적)로 지급되는 경우라도 육아기 근로시간 단축의 경우는 출근성적이 있으므로 최소한 근무한 시간에 비례하여 지급하는 것이 타당하다고 보입니다(근정 68240-285, 98.8.17.).”라고 해석한 바 있습니다(여성고용정책과-704, 2012.3.7.).

통상임금과 달리 평균임금은 그 요건에서 ‘산정사유 발생일 이전 3개월 동안’에 지급된 임금의 총액을 그 대상으로 하고 있습니다. 따라서 기계적으로 해석할 경우 사유 발생일 이전 3개월 내에 상여금 지급내역이 없다면 평균임금에 해당되지 않는다고 볼 수 있습니다. 하지만 그럴 경우 상여금 지급일을 기준으로 3개월 이내에 퇴직하는 경우는 상여금은 평균임금에 포함될 것이고, 3개월 이후에 퇴직하는 경우는 평균임금이 포함되지 않아 퇴직금이 적어질 수 있습니다. 그런데 고용노동부는 “취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자가 당연히 지급받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우에는 근로의 대상성을 갖는 임금으로 보고 있음. 한편 상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 넘는 단위로 지급하고 있는 경우에는 이를 지급받은 그 월의 임금으로 취급하여 일시에 전액을 평균임금에 산입하는 것이 아니며, 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간 동안에 지급받은 상여금 전액을 그 기간 동안의 근로월수로 분할 계산하여 즉, 3/12을 평균임금산정 기준 임금총액에 산입함.”이라고 해석하고 있는바(임금 68207-120, 2003.2.24), 상여금 또는 성과급의 연간 1회 지급하는 지급주기의 특성을 감안해, 연간 1회 지급하는 임금 및 수당의 경우 ‘산정사유 발생일 이전 1년 동안 지급된 임금’의 3개월분(3/12)에 대해서 평균임금에 포함하도록 하고 있습니다. 한편, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것입니다(대법원 1999.2.9. 선고 97다56235 판결; 대법원 1999.5.2. 선고 97다5015 판결; 대법원 2001.10.23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 그렇다면, 내부평가 성과급이 통상임금에 해당하지 않는다고 하더라도 근로기준법상 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다면, 1년 이내에 지급받은 내부평가 성과급이 있다면 해당 성과급의 3개월분을 퇴직금 계산 시 평균임금에 포함하여야 할 것입니다.

‘시용’이란 본채용 또는 근로계약을 확정하기 전에 일정기간을 설정하여 그 기간 내의 근무상황 등을 고려하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 일정한 기간(시험적 사용기간)을 의미하고, ‘수습’은 확정적으로 근로계약을 체결한 후 일정기간 근로자의 작업능력이나 사업장에서의 적응능력을 키워주기 위해 학습이나 훈련 등을 받게 하는 근로형태를 의미합니다. 즉, 수습은 이미 정식으로 채용되었고 본채용 여부를 결정하는 적정성 평가가 예정되어 있지 않다는 점에서 시용과 구분되고, 법원도 ‘시용’은 정식채용 이전에 정식채용 여부를 결정하기 위한 기간이고, ‘수습’은 정식채용 후에 업무수습을 위한 기간이라고 하여 시용과 수습을 구분하고 있으므로(서울고등법원 2012.11.2. 선고 2011누38980 판결), 양자의 차이가 있다고 할 것이지만, 실무적으로 ‘시용’과 ‘수습’을 혼용하여 사용하고 있는 실정입니다. 한편, 시용계약을 체결한 뒤에 시용계약기간이 만료되었으나, 본계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰ㆍ판단하려는 시용제도의 취지ㆍ목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재해서 사회통념상 상당하다고 인정돼야 그 정당성을 인정받을 수 있습니다. 관련하여 노동위원회는 본채용 거부의 정당성과 관련하여 “① 사용자가 본채용 거부의 근거로 삼고 있는 근무평정표는 정성적 평가로만 기재되어 있고, 근무평가자는 근로자와 이해관계인이며 1인의 평가에 따라 근로계약을 종료하는 등 본채용 거부의 사유가 정당하지 않음 ② 구체적ㆍ실질적인 거부사유를 명시하지 않고 단순히 ‘기간의 만료로 해고한다.’는 취지로만 통지한 것은 적법한 서면통지라 할 수 없음”이라고 하여 시용계약 만료에 따른 본채용 거부는 부적법한 것으로 본 바 있습니다(서울지방노동위원회 2019.8.8. 2019부해1546 판정). 반면에 노동위원회가 “가. ① 근로계약서 및 취업규칙에 ‘3개월의 수습기간을 둘 수 있다.’라고 규정하고 있는 점 ② 취업규칙에 ‘수습기간 중 또는 만료 시 사원으로서 계속근로가 부적당 또는 부적합하다고 인정될 때는 본채용을 거부할 수 있다.’라고 규정하고 있는 점 ③ 근로자들은 심문회의에서 근로계약서에 3개월의 시용기간이 명시된 사실을 확인하였음을 진술하고 있는 점 등을 볼 때, 근로자들은 사용자와 시용근로관계에 있음 나. ① 근로자들은 2차례의 수습평가 시 모든 평가항목에서 ‘약간부족’ 이하의 낮은 평가를 받았고, 사용자가 긴급 임시이사회에서 근로자들의 본채용 거부를 결정한 점 ② 사후에 수습평가표가 조작되었다거나 자의적으로 작성되었다고 볼만한 입증자료가 없는 점 ③ 사용자가 ‘고용종료에 따른 예고통보’를 통하여 근로자들에게 본채용 거부의 사유와 시기를 서면으로 통보한 점 등을 종합하면, 근로자들의 본채용을 거부할 만한 합리적인 이유가 존재하고 본채용 거부 절차도 적법하므로 사용자가 근로자들에게 행한 본채용 거부는 정당함.”이라고 판정한 사례도 있습니다(중앙노동위원회 2019.5.21. 2019부해323 판정).