
보직자가 육아휴직을 가는 경우 인사발령 여부에 대한 검토
질의하신 사안과 관련하여 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(이하 ‘남녀고용평등법’) 제19조 제3항 및 제4항에서는 아래와 같이 규정하고 있고, 이에 대하여 고용노동부는 최근 업무편람(모성보호와 일·가정 양립 지원업무 편람)을 통해서 아래와 같이 설명하고 있는바,
[참고] 남녀고용평등법 제19조 【육아휴직】 ③ 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 제2항의 육아휴직 기간은 근속기간에 포함한다.
원칙적으로 육아휴직 후 복귀자의 경우 휴직 전과 같은 업무에 복귀시키는 것을 원칙으로 하되, 동일한 업무로 복귀시키는 것이 어려운 경우에는 동일임금을 지급하는 업무로 복귀시켜야 할 것입니다. 다만, 동일임금을 지급하는 업무로 복귀를 시킬 경우에도 직무변경을 수반할 경우에는 근로자 입장에서 육아휴직으로 인한 불리한 처우라고 주장할 가능성도 배제할 수 없으므로, 이 경우 그 자체로 정당한 인사발령에 해당하여야 할 것입니다.
[고용노동부-모성보호와 일ㆍ가정 양립 지원 업무 편람(2019.10.)] ① 육아휴직을 이유로 한 불리한 처우 금지 - 근로자에게 육아휴직을 이유로 한 해고나 그 밖의 불리한 처우를 금지하여 고용 불안을 방지하고, 제도의 실효성을 확보 - 그 밖의 불리한 처우의 의미 휴직, 정직, 배치전환, 전근, 출근정지, 승급정지, 감봉 등을 통해 근로자에게 경제ㆍ정신ㆍ생활상의 불이익을 주는 것 ③ 육아휴직 후 직무복귀 - 육아휴직 후 직무복귀를 법으로 보장함으로써 근로자가 안정된 상태에서 육아휴직을 할 수 있도록 함 - 휴직 전과 같은 업무에 복귀시키는 것을 우선 고려하여야 하나, 조직 개편 등의 경우처럼 동일한 업무로 복귀하는 것이 어려운 경우에는 같은 수준의 임금을 지급하는 업무로 복귀시켜야 함 - 같은 수준의 임금을 지급하는 업무로 복귀시켰다 하더라도 법 제19조 제3항에 따른 불리한 처우로 판단될 수 있음
육아휴직 후 인사발령의 정당성과 관련하여 법원은 “남녀고용평등법 제19조 제3항의 ‘불리한 처우’란 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하므로, 사업주는 육아휴직 사용 근로자에게 육아휴직을 이유로 업무상 또는 경제상의 불이익을 주지 않아야 하고, 복귀 후 맡게 될 업무나 직무가 육아휴직 이전과 현저히 달라짐에 따른 생경함, 두려움 등으로 육아휴직의 신청이나 종료 후 복귀 그 자체를 꺼리게 만드는 등 근로자로 하여금 심리적으로 안정된 상태에서 육아휴직을 신청·사용함에 지장을 초래하지 않아야 한다. 사업주가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따라 육아휴직을 마친 근로자를 복귀시키면서 부여한 업무가 휴직 전과 ‘같은 업무’에 해당한다고 보려면, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용뿐만 아니라 실제 수행하여온 업무도 아울러 고려하여, 휴직 전 담당 업무와 복귀 후의 담당 업무를 비교할 때 그 직책이나 직위의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 한다. 만약 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 사업주가 ‘같은 업무’로 복귀시키는 대신 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무’로 복귀시키는 경우에도 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 아니된다. 사업주가 위와 같은 책무를 다하였는지 여부는 근로환경의 변화나 조직의 재편 등으로 인하여 다른 직무를 부여해야 할 필요성 여부 및 정도, 임금을 포함한 근로조건이 전체적으로 낮은 수준인지, 업무의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 불이익이 있는지 여부 및 정도, 대체 직무를 수행하게 됨에 따라 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되는지 여부 및 정도, 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 전에 사전 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017두76005, 2022.6.30., 판결)”고 기준을 제시한 바 있습니다. 또한, 참고할 만한 사례에서 법원은 “육아휴직 전 광고팀장으로 근무하던 원고가 육아휴직을 마치고 복귀하자, 참가인은 원고를 광고팀장으로 재보임하기 어려운 불가피한 사정이 있었다고 보기 어려움에도 일주일가량 원고에게 아무런 보직도 부여하지 아니하였고, 원고가 결국 광고팀원으로 부임하게 되자 주로 신입사원들이 담당하는 업무를 부여하였는바, 원고가 육아휴직 전 업무에 비해 그 업무 수준이 현저히 떨어지는 이 사건 육아휴직 복귀 후 업무를 부여받게 된 경위에, 참가인이 광고팀 책상이 아닌 홍보전략실 책상으로 원고의 사무실 좌석을 배치한 점, 참가인 사옥을 이전한 이후에도 동일하게 사무실 좌석을 배치한 점, 원고가 광고팀 회의에도 참석하지 못한 점 등을 더하여 보면, 결국 참가인은 정당한 이유 없이 육아휴직에서 복귀한 원고를 광고팀 업무에서 배제할 의도를 가지고 인사상 불이익을 주었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고에 대한 이 사건 인사발령은 정당한 이유 없는 부당한 인사발령에 해당한다(서울행법 2017구합74337, 2018.8.31., 판결)”라고 판시하거나 또 다른 사례에서도 “… 참가인이 휴직 전 맡았던 생활문화매니저 업무와 복귀 후 맡게 된 냉동냉장영업담당 업무는 그 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 상당한 차이가 있어 같은 업무에 해당한다고 보기 어렵다. 또한, 사업주가 육아휴직을 마친 근로자에게 휴직 전과 같은 업무가 아니라도 ‘같은 수준의 임금을 지급하는 직무’를 대신 부여할 수 있으나, 그 경우에도 그 직무가 육아휴직 전 업무보다 불리한 직무가 아니어야 하는 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업주가 필요한 조치를 다하였는지를 판단하여야 한다. 따라서 원심으로서는 단순히 육아휴직 전·후의 임금 수준만을 비교하여서는 아니 되고, 육아휴직 전 업무에 대신하여 원고가 참가인에게 부여한 냉장냉동영업담당의 직무가 육아휴직 전에 담당했던 생활문화매니저 업무와 비교할 때 임금을 포함한 근로조건, 업무의 성격·내용·범위 및 권한·책임 등에서의 불이익 유무 및 정도, 참가인에게 냉장냉동영업담당의 직무를 부여할 필요성 여부 및 정도, 그로 인하여 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되었는지 여부, 원고가 참가인에게 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 이전에 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 인사발령이 참가인에게 실질적으로 불리한 직무를 부여한 것인지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은, 원고가 참가인을 육아휴직 전과 같은 업무에 복귀시킨 것으로 볼 수 있다거나, 육아휴직 사용 근로자가 복귀 후 받는 임금이 휴직 전과 같은 수준이기만 하면 사업주가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 따른 의무를 다한 것으로 볼 수 있다는 잘못된 전제 아래, 이 사건 인사발령이 참가인에게 실질적으로 불리한 직무를 부여하는 것인지 여부에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 남녀고용평등법 제19조 제4항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(대법원 2017두76005, 2022.6.30., 판결)”고 판시한 바 있습니다. 귀사의 경우 기존에 팀장으로 업무를 수행하던 직원에 대하여 육아휴직에 들어간다는 이유로 면 팀장 조치를 하고 다른 팀장을 해당 자리에 보임시키고자 하는 것으로 확인되는바, 육아휴직에 들어간다는 이유로 면 팀장조치를 하는 것은 앞서 살펴 본 법원의 입장 등에 비추어 볼 때 육아휴직을 이유로 한 불리한 처우로 판단될 가능성이 높을 것이라 사료됩니다. 따라서 해당 자리에 팀장을 보임하고자 할 때 육아휴직자의 대체인력으로서 한시적으로 해당 직책·직무를 수행하도록 하는 것이 필요할 것이고, 추후 육아휴직이 종료된 후 복직을 하는 시점에 본래의 팀장이 다시 보임할 수 있도록 운영하는 것이 법적으로 안정적인 조치가 될 것이라 생각됩니다. 물론, 예외적으로 본인이 부서변경 등을 원하거나 본인의 동의로 직책·직무 변경 등을 하는 것은 가능할 수 있으나, 그러한 경우가 아닌 이상 해당 근로자를 기존 부서가 아닌 타부서로 발령시켜야 할 업무상 필요성이 입증되지 않는 상태라면 동일한 부서(직무, 직책 포함)로 복귀를 시킬 필요가 있을 것입니다. 만약 향후 해당 근로자를 다른 부서로 이동시키고자 한다면 정기 인사발령 내지 순환보직 시기 도래 등 인사 관행에 따른 배치전환시기에 합리적인 사유에 따라 인사발령을 시행하는 것이 필요할 수 있는 점, 유의하시기 바랍니다.
대표이사 연임에 따라 비서 및 운전기사를 계속 사용할 수 있는지에 대한 검토
우선 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’) 예외사유와 관련하여 고용노동부는 “구체적 상황에 따라 다를 수 있겠으나 3년 임기의 비상근 회장의 비서를 채용하는 경우 당해 근로자와 근로계약을 체결할 때 회장의 임기동안만 일을 하는 것으로 유기계약을 체결하였다면 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것으로 해석하여 기간제법 제4조 단서조항에 의한 사용기간 제한의 예외로 인정될 수 있을 것으로 사료됨(비정규직대책팀-3017, 2007.7.26.)”이라고 해석한 사례가 있으나, 반면에 “… 만약 특정 의원만을 전담하여 업무 지원하는 것을 전제로 해당 의원에게 전속적으로 고용되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있고, 의원의 임기 만료 후에는 해당 근로자의 고용을 보장하기 어려운 사정이어서 그 의원의 임기 내로 기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우라면 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’에 해당될 수도 있으나, 지방의원이 바뀌더라도 비서직은 유지될 것이 예견되는 상시·지속적 업무인력이고 근로계약기간이 의원의 임기에 한정될 이유가 달리 없는 경우로서 단지 의원의 임기에 맞추어 계약기간을 정한 사정에 불과하다면 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’에 해당된다고 보기는 어려울 것 입니다(고용차별개선과-382, 2016.2.26.)”라고 한 사항도 존재합니다. 또한, 유사한 내용에 대하여 고용노동부 인터넷 상담과는 다음과 같이 회신을 한 바 있습니다.
[고용노동부 인터넷 상담과, 1AA-2002-0209211, 2020-02-10 13:45:22] … 해당 임원에게 전속적으로 고용되었다고 볼만한 특별한 사정이 있는지가 사용기간 제한 예외에 해당하는지 판단하는 징표 중 하나이므로 특정한 임원 개인이 아닌, 상시ㆍ지속적으로 유지되는 직책에 대한 수행기사로 근로계약을 체결할 경우 이러한 전속성을 판단하는데 있어 부정적인 징표로 받아들여질 수 있을 것으로 사료됩니다. … 원칙적으로 한시적이거나 1회성 사업의 특성을 갖는 등 사업(또는 업무)의 객관적인 성격으로 인해 일정기간 후 종료될 것이 명백한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 재계약 횟수가 6 ~ 7회에 달하여 이러한 한시적인 특성을 부정하게 된다면, 기간제법 사용제한의 예외로 인정하기가 어려울 것으로 사료되나 몇 회까지가 사용기간의 제한의 예외에 해당할 수 있는지에 대해 단정적으로 말하기는 어려울 것으로 사료됩니다.
상기 고용노동부 입장을 정리해보면, 기본적으로 임원의 재계약 여부가 불분명함으로써, 이에 따른 비서의 고용 또한 보장이 어려운 등 한시적인 특성을 가진다고 볼 수 있을 경우에는 기간제법 제4조 제1항 제1호 “사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우”로 볼 수 있어 기간제법상 사용기간 제한의 예외에 해당한다고 볼 수 있을 것이지만, 특정 근로자의 재계약 횟수 자체가 6 ~ 7회에 달하여 반복 갱신하는 등 사실상 한시적 특성이 부정되는 경우라면 상기 예외사유로 보기 어렵다고 할 것입니다. 따라서 이와 같은 계약이 기간제법 사용제한의 예외사유로 인정받기 위해서는 해당 계약 자체가 한시적인 특성을 갖는 것으로 인정될 수 있어야 할 것인바, 기간제법 예외사유에 해당하기 위해서는 대표이사의 임기 만료 시까지임을 근로계약서에 명시해야 할 필요가 있을 것입니다. 다만, 유의할 점은 비서 및 임원운전기사의 업무 성격상 상시·지속적인 업무로 해석될 가능성도 배제할 수 없고, 근로계약기간이 임원의 임기에 한정될 이유가 달리 없는 경우라고 해석될 여지도 있으므로 이러한 계약기간을 지나치게 장기간 반복 갱신하여 운영하는 것은 지양할 필요가 있습니다. 결론적으로 기존과 동일한 형태로 근로계약을 지속할 경우 상기와 같은 법적인 리스크가 있음을 유의할 필요가 있을 것이므로 임원의 계약기간 연장 등 부득이한 사유로 비서 및 운전기사와도 계약 갱신을 진행하게 될 경우, 본 계약연장은 기존 근로계약서상 근로계약기간에 따라 임원의 임기가 연장되어 진행되는 것으로, 추후 임원의 임기 만료 시 근로계약이 함께 종료됨을 다시 한 번 주지시키는 것이 필요할 것이라 사료됩니다.