1. 장기 휴직자가 복직한 후 단시간 근로자로 전환된 경우 평균임금 산정 방식
근로자가 장기 휴직한 후 복직하면서 소정근로시간을 단축하여 단시간 근로자로 근무하다가 퇴사하는 경우, 평균임금을 어떻게 산정해야 하는지 문제되는 경우*가 있습니다. * 예컨대 2020.1.1. ~ 2023.4.30.까지 휴직 중이다가, 2023.5.1.에 복직하여 단시간 근로자로 전환 후 근무하고, 2023.11.30.에 퇴사하는 경우 평균임금은 평균임금 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일 수로 나누어 산정하는 것이 원칙이며(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 이와 같은 방식으로 산정된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적을 경우 통상임금액을 평균임금으로 계산하게 됩니다( 근로기준법 제2조 제2항). 다만 「근로기준법 시행령」제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우, 평균임금 산정 시 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외하도록 규정하고 있으므로, 해당 규정에 해당하는 사유가 있다면 해당 기간을 제외하여 평균임금을 산정해야 합니다.
[참고] 근로기준법 시행령 제2조 ① 「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. <개정 2021.10.14.> 1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
위와 같이 「근로기준법 시행령」은 ‘단시간 근로자로 근무하는 경우’를 평균임금의 계산에서 제외되는 기간으로 규정하고 있지 않고, 고용노동부도 사용자와 근로자가 합의하여 소정근로시간 자체가 단축된 경우라면 단축된 소정근로시간을 기준으로 평균임금을 산정해야 한다는 입장을 밝히고 있습니다.
[참고] (근로복지과-642, 2013.2.20.) 퇴직금 산정을 위한 평균임금( 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호)은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산정된 금액으로 평균임금의 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외되는 사항은 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 명시하였는바, 평균임금 산정의 예외를 인정한 상기규정은 제한적인 열거규정으로(대법원 2001다12669, 2003.7.25., 판결) 본인 개인사유(학위취득 및 자기계발)에 의해 단시간(주 20시간) 근로형태로 변경된 기간은 평균임금 계산에서 제외되는 기간과 임금에 해당되지는 않습니다. 귀 질의 ‘을설’에서 본인 개인사유에 따라 사용자 승인을 받아 단시간 근로형태로 근무한 기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호(업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간)에 해당되는지 여부와 관련하여 휴업이란 근로계약상의 소정근로시간의 전부 또는 일부를 사용자 또는 근로자의 사유에 의해 근로를 일정한 기간 동안 제공하지 못하는 것으로 귀 질의에서처럼 단시간 근로로 소정근로시간(근로조건) 자체가 변경된 것이라면 휴업으로 간주하기 어려울 것으로 판단됩니다. ※ ‘육아기 근로시간 단축’과 같이 개별법령(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제19조의 3 제4항)에 근로시간 단축 기간을 평균임금 산정기간에서 제외한다는 명시규정이 있을 경우는 제외 다만, 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있으며, 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금제도도 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다 할 것이므로(대법원 98다49357, 1999.11.12., 판결) 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금이 반영되는 것이 바람직하므로 ‘노사합의’로 귀 질의 ‘병설’과 같이 평균임금을 단시간근로제 시행 전후로 각각 산정하는 것도 가능함을 알려드립니다.
상기 법령 및 고용노동부의 입장을 고려한다면, 위와 같이 2020.1.1. ~ 2023.4.30. 까지 휴직 중이다가, 2023.5.1.에 복직하여 단시간 근로자로 전환 후 근무하고, 2023.11.30.에 퇴사하는 근로자의 경우, 복직한 후 단시간 근로자로 근무한 기간을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당할 것입니다(단, 이와 같이 산정된 ‘평균임금액’이 ‘통상임금액’보다 적은 경우에는 ‘통상임금액’을 평균임금으로 삼아야 할 것입니다).
2. 근로자위원 선거 시 팀장 직책자에게 투표권을 부여할 수 있는지
과반수 노동조합이 없는 경우 근로자위원은 투표를 통해 선출되는 것이 원칙입니다. 이때 팀장 직책자에게 근로자위원 선거 투표권을 부여할 수 있는지 여부가 문제되는 경우가 있습니다. 근로자위원 선거 투표권을 가질 수 있으려면 「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」(이하 ‘근로자 참여법’이라 함)상 근로자로 인정되어야 합니다. 그런데 근로자참여법 제3조는 근로자참여법상 근로자와 사용자를 「근로기준법」상 근로자와 사용자로 정의하고 있는바, 해당 사안의 쟁점은 팀장 직책자가 근로기준법에서 정하고 있는 ‘그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자(이하 ‘사업주를 위하여 행위하는 자’라 함)’에 해당하는지 여부라 할 것입니다.
[참고] 근로기준법 제2조 ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
관련하여 법원은 ‘사업주를 위하여 행위하는 자’에 대하여 “근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2008.10.9. 선고 2008도5984 판결).”는 입장을 밝히고 있습니다. 그리고 고용노동부는 “부장 또는 과장이라는 형식적인 직명에 따를 것이 아니라 구체적인 직무에 의하여 판단되어야 함. ...(생략)... 사용자의 개념은 상대적인 것으로, 예컨대 노무과장의 경우에는 근로기준법상 사용자이면서 동시에 기업주에 대하여는 근로자의 지위에 있음. 그러나 사용자의 지위에 있는 자가 근로기준법을 위반하는 경우에는 이들에게 벌칙이 적용됨(노사협의회운영매뉴얼, 고용노동부, 2011. 6.).”이라고 하거나 “특별한 사정이 없는 한 근로자에 포함되지 않는 ‘사업주와 사업경영 담당자’ 외에 ‘그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’는 판례나 행정해석에 따라 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주로부터 일정한 권한을 부여받았는지를 그 구체적인 직무실태에 의하여 판단하여야 할 것임. ...(생략)... 또한, 근기법상 사용자는 사업주 및 사업경영담당자를 제외하면 사용자 및 근로자 지위를 동시에 가지고 있으므로 과반수 노조 판단에서는 일부 사용자로서의 권한을 가지고 있을지라도 직무실태를 전체적·종합적으로 판단해 볼 때 근로자로서의 성격이 강하면 사용자로 볼 수 없으며, 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독 등에 관하여 사업주로부터 실질적인 권한을 부여받은 자가 아닌 보조하는 지위에 있는 자는 사용자로 보기 어렵다 할 것임(노사협력정책과-1206, 2011.6.15.).”이라는 입장입니다. 상기 법원 및 고용노동부 입장을 고려한다면, ‘사업주를 위하여 행위하는 자’로 볼 수 있으려면 실제 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임이 있어야만 할 것이고, 단지 그 역할을 보조하는 지위에 있는 자라면 ‘사업주를 위하여 행위하는 자’라고 보기 어려울 것입니다.
[참고] (노사협력정책과-1206, 2011.6.15.) 이때 특별한 사정이 없는 한 근로자에 포함되지 않는 ‘사업주와 사업경영 담당자’ 외에 ‘그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’는 판례나 행정해석에 따라 근로자의 인사ㆍ급여ㆍ후생ㆍ노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘ㆍ감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주로부터 일정한 권한을 부여받았는지를 그 구체적인 직무실태에 의하여 판단하여야 할 것임. 또한, 근기법상 사용자는 사업주 및 사업경영담당자를 제외하면 사용자 및 근로자 지위를 동시에 가지고 있으므로 과반수 노조 판단에서는 일부 사용자로서의 권한을 가지고 있을지라도 직무실태를 전체적ㆍ종합적으로 판단해 볼 때 근로자로서의 성격이 강하면 사용자로 볼 수 없으며, 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘ㆍ감독 등에 관하여 사업주로부터 실질적인 권한을 부여받은 자가 아닌 보조하는 지위에 있는 자는 사용자로 보기 어렵다 할 것임. 이와 같이 판례와 행정해석의 기준 및 귀 지청에서 제출한 ○○공사의 위임전결 시행세칙, 인사규정 시행세칙 등의 규정과 귀 지청을 통해서 파악한 각 직급별 직무수행 실태 등에 의하여 판단해 보면,
결국, 팀장 직책자가 소속 직원들의 인사·급여·노무관리 등 근로조건의 결정과 관련된 업무를 담당하고 있고, 일정 사항에 대한 결재 권한도 가지고 있다 하더라도, 대상 업무를 총괄하거나 소속 직원들을 지휘·감독하는 자로 볼 수 없고, 업무 결정이나 지휘·명령에 대한 실질적인 권한을 행사하기도 어렵고, 독자적인 책임이 있다고 보기도 어렵다면, 팀장 직책자의 경우 근로자참여법상 ‘사업주를 위하여 행위하는 자’로 판단될 가능성은 낮을 것이므로, 근로자참여법상 근로자로 보아 근로자위원 선거 시 투표권을 부여해야 할 것입니다.
- 위임전결규정상 부문장 또는 연구원장은 기본방침에 따른 시행계획 및 절차 결정, 관장부서 내 업무의 총괄 조정 등에 대한 권한과 책임을 가지는 등 등기이사로서 일반적으로 근기법상 근로자성이 부인되는 부사장 및 이사와 동일한 권한을 부여받고 있고, 인사규정에 의하여 중앙인사위원회나 보통인사위원회에 참여하고 있어 귀 지청의 의견대로 사용자로 봄이 타당하다 할 것임.
- 본부의 처ㆍ실장은 조직편제상 5개 내외의 부를 관할하면서 이들 직원을 관리ㆍ감독하고 있고, 위임전결규정상 기본방침 및 시행계획에 따른 업무처리 총괄 및 중요 업무에 관한 집행권을 가지고 있는 점, 지역 및 사업본부장은 위임전결규정상 처ㆍ실장과 권한 내용이 동일하며, 본사와 지역적으로 분리되어 있고, 2 ~ 10개 부ㆍ사업단을 관할하면서 소속 직원을 관리ㆍ감독하고 있는 점, 직원의 인사권은 사장이 행하나 인사규정 제5조 등에 의하여 필요한 경우 일부 인사권을 처·실장, 지역 및 사업본부장에 위임하고 있는 점 등으로 보아 사용자에 해당되는 것으로 판단됨.
- 전문위원은 임금피크제 등으로 전문직으로 전환된 1 ~ 2급 중에서 전문위원이라는 직위를 부여받은 자이나 위임전결규정상 업무권한에 관한 규정이 없고, 주로 사업본부 또는 지역본부에서 자문 등 지원업무에 종사하는 것으로 확인되는바, 업무를 총괄하거나 소속 직원을 지휘·감독하는 자로 볼 수 없어 사용자로 보기 어려운 것으로 판단됨.
- 부장(2급 보직)에 대하여는 위임전결규정에 의하여 3급 이하 직원의 휴가, 병가, 결근처리, 국내출장 명령, 시간외ㆍ휴일ㆍ야간근무, 조퇴ㆍ외출, 출근 시 회행 등에 관한 권한이 있으나, 인사부서의 경우에도 승진심사 참여 등 실질적 권한은 총무인사처장에게 있는 등 소속 직원에 대한 보직권, 징계권, 포상추천권, 주의ㆍ경고 및 직위해제 등 중요 인사에 관한 권한은 부여받지 못하고 있는 점, 기본방침에 따른 업무처리, 일상업무 집행, 자료수집 및 연구, 경미하고 단순한 일상 업무 처리 등의 권한만 부여되어 있어 실질적인 업무결정이나 지휘ㆍ명령 권한이 있다고 보기 어려운 점 등으로 볼 때, 상급자가 결정한 사항을 단순히 집행ㆍ관리하는 보조자로서의 지위에 있다고 보이므로 사용자로 보기에는 곤란한 것으로 판단됨.
- 아울러, 인사ㆍ급여ㆍ후생ㆍ노무ㆍ감사업무를 담당하는 3 ~ 4급 직원은 비록 인사ㆍ급여ㆍ노무관리 등 근로조건의 결정과 관련된 업무를 담당하고 있으나, 독자적인 권한이나 책임이 있다고 보기 어려워 사용자로 보기는 곤란한 것으로 판단됨.