파견법상 파견이 아닌 근로자 해외파견은 실무적으로 국내에 본사를 두고 해외지사에 근로자를 파견하는 ‘전출’의 형태와 독립된 해외법인과 새로이 근로계약을 체결하는 ‘전적’의 형태로 이루어진다. 전출 및 전적의 형태로 이루어지는 근로자 해외파견 모두 정당해야한다. 이하는 전적의 정당성 요건을 중심으로 살펴볼 것인바, 전출의 정당성 역시 같은 법리가 적용된다.

근로자가 입사할 때 사용자와 체결한 근로계약에 ‘근무지’나 ‘직종 및 직무’를 특정한 경우, 이를 벗어나는 일방적인 조치는 정당성에 논란이 있을 수 있다. 이에 정당한 인사이동이 되기 위해서는 업무상 필요성이 있고, 근로자가 입을 불이익이 현저하지 않아야 한다. 뿐만 아니라 근로계약관계를 A기업에서 B기업으로 포괄적으로 옮기는 전적은 해당 근로자의 동의를 받아야 한다.

근로자 해외파견 운용시 임금지급, 근로시간 산정 등에서 문제되지 않도록 적용되는 노동관계법령을 면밀히 검토해야한다. 국내 노동법은 속지주의 원칙을 갖고있어 해외파견 근로자가 독립된 해외법인에 의해 새로이 근로관계를 체결한 경우 해외 노동관계법령의 적용을 받게 된다. 반면 해외파견 근로자가 본사와 근로관계가 유지되고 있고 실질적인 근로조건을 본사에서 결정하고 있는 경우라면 국내 노동관계법령의 적용이 이루어져야 한다. 따라서 해외파견 근로자가 전적의 형태로 독립된 해외법인에서 근무하였더라도 근로계약시 대한민국법을 준거법으로 선택한 것이 명백하고, 실질적 노무지휘권이 국내법인에 있다면 임금지급 주체를 국내법인으로 본 사례가 있으므로 유의해야한다. 한편, 고용노동부는 준거법 선택이 명확하지 않으면 근로기준법이 우선한다는 입장에서 근로계약 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법이 적용되는 것으로 입장을 변화하여 주목된다(근로개선정책과-4720(2012-09-20), 고용차별개선과-1390(2014-07-17) 폐지). 일반적으로 근로기준법을 준거법으로 명시적 선택하지 않은 이상 해외 현지국가의 법이 적용된다고 본 것이다. 따라서 전적과 같은 형태로 근로자 해외파견을 하는 경우 근로계약시 일상적으로 노무를 제공하는 국가를 명확히 하기 위해 노무지휘 및 임금지급 권한을 현지법인에 양도하고 준거법을 명확히 하여 법적 분쟁을 사전에 방지할 필요가 있다.

독립된 현지법인에 소속된 근로자는 현지 노동관계법령에 따라 임금을 지급받는 것이 원칙이다. 실무적으로 현지법인이 국내 본사에 명목상 인건비를 송금하고 본사가 지급하는 형태로 이루어지기도 하나, 이 경우 현지법인 임금체불시 본사가 책임을 질 수 있으므로 주의가 요구된다. 실제로 해외파견 근로자가 원기업과 퇴직금 중간 정산으로 근로계약을 종료하고 독립된 해외법인과 새로이 근로계약을 체결하였더라도 원기업이 사실상 인사노무결정권한 등을 행사한 것으로 볼 수 있다면 본사에게 책임을 물어 체불임금 지급의무가 있다고 본 판례도 있다. 국내 노동관계법령의 적용을 받는 해외파견 근로자의 경우, 종종 현지통화로 임금지급을 요구하는 경우가 있는 바, 근로기준법 제43조에 따라 임금지급의 4대 원칙(①직접지급, ②통화지급, ③전액지급, ④정기지급)을 준수하도록 한다. 이 경우 해외파견자가 외국환거래 지정계좌를 설정하고 원화로 받은 임금을 현지 은행으로 직접 송금할 수 있도록 하는 것도 유용하다.

• ① 건강보험 국내법인으로부터 임금을 지급받는 경우 국민건강보험법상 직장가입자 자격 유지가 가능하다. 다만, 1개월 이상 해외 파견근로자는 국내 의료 혜택 수급이 불가하고, 부양가족 유무에 따라 보험료가 면제되거나 감경된다. 구체적으로 국내 피부양자가 존재하면 50%, 존재하지 않으면 100% 감면된다. 반면, 해외법인으로부터 임금을 지급받는 경우에는 직장가입자 자격상실 신고를 해야하므로 유의해야한다.
• ② 국민연금 해외파견근로자의 경우 국내에서 급여를 지급받지 않는 경우에도 계속하여 사업장가입자로 연금보험료를 납부해야 한다. 보험료 면제 협정 국가에 진출하는 기업 및 파견근로자의 경우 국민연금공단으로부터 발급받은 ‘협정 가입증명서’를 현지에 제출하면 상대국의 연금가입의무가 면제된다.
• ③ 고용보험 국내법인으로부터 임금을 지급받는 경우 별도의 신고절차 없이 보험료 납부가 계속된다. 다만, 해외법인으로부터 임금을 지급 받는 경우 기준기간 연장신청을 해야한다. 이때는 보험료 납부대상자가 아니므로 보험료를 계속 납부하고 이전 보수총액 신고를 통해 정산받거나 월평균 보수를 0으로 신고하는 방법도 있다.
• ④ 산재보험 원칙적으로 산재보험은 국내 법인에 한정되어 적용된다. 따라서 해외법인으로부터 임금을 지급받는 해외파견 근로자의 경우 산재보험 가입대상자에 해당되지 않는다. 다만, 국내법인의 지휘·명령에 따라 업무를 수행하고 임금을 지급하는 경우 산재보험 적용 근로자가 될 수 있다. 한편, 산업재해보상보험법 제122조에 따라 공단의 승인을 받으면 산재보상이 가능하므로 해외파견시 산재보험 적용이 가능한지 검토한다.
  참조 법령 : 「산업재해보상보험법」제122조(해외파견자에 대한 특례) ① 보험가입자가 대한민국 밖의 지역에서 하는 사업에 근로시키기 위하여 파견하는 사람에 대하여 공단에 보험 가입 신청을 하여 승인을 받으면 해외파견자를 그 가입자의 대한민국 영역 안의 사업에 사용하는 근로자로 보아 이 법을 적용할 수 있다.

해외파견 근로자에게 지급되는 다양한 형태의 수당과 관련하여 퇴직금 지급사유 발생시 평균임금 산입범위에 포함되는지 여부가 문제될 수 있는바, 해외파견수당이 평균임금에 포함된다고 본 경우와 평균임금에 포함되지 않는다고 본 경우가 공존한다. 해외파견수당이 평균임금에 포함된다고 본 경우는 ① 임금의 구성항목 중 일부로서 사용자의 지급의무가 부과된점, ② 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급된 점, ③ 해외근무시 추가 실비의 발생 여지가 크지 않은 점 등을 판시 이유로 삼았다. 반면 해외파견수당이 평균임금에 포함되지 않는다고 본 경우는 ① 해외파견 관련 일시적 규정에 따라 지급된 점, ② 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 임시로 지급된 점, ③ 근로의 질이 아닌 특수한 근무조건이나 환경에서 직무수행시 발생하는 추가 소요 비용을 실비변상한 금원이라는 점 등을 판시 이유로 삼았다. 즉, 해외파견수당의 평균임금 해당성은 일률적으로 결정되는 것이 아니고 종합적으로 고려해 판단돼야 하므로 퇴직금 산정시 면밀히 검토한다.

A1 : 해외 현지법인의 경우 소재국에서 법인격을 부여받아 국내법이 적용되지 아니하므로, 국내회사가 현지에 독립법인을 설치하고 동 사업장에서 국내 근로자를 고용한 경우 근로기준법이 적용되지 않음. 그러나 국내 기업이 해외 현지법인에 근로자를 파견하여 근로자의 인사 및 노무관리를 국내 기업에서 관장하거나, 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 국내 기업에서 결정하고 있는 경우 근로기준법이 적용됨. 따라서 국내 본사에서 해외현지법인에 근로자를 파견하고, 근로자의 보수 등 근로조건이나 노무관리를 국내 본사에서 결정하는 경우 우리나라의 근로기준법이 적용됨.

A2 : 근로자가 사직서를 제출하여 사용자가 이를 수리하면 근로관계는 종료됨. 반면, 사용자가 사직서를 수리하지 않았을 경우 사직서의 효력은 민법 제660조의 규정에 따라 사직서 제출 후 1개월이 지나 생김. 이 때 임금을 월급 등으로 지급 받고 있는 근로자의 경우 사직서 제출 후 1임금 지급기가 경과해야 효력이 발생함. 따라서 근로자가 사직서를 제출하면 사직서를 수리하거나 정당한 인사명령에 따르지 않은 것을 이유로 사직서를 수리하지 않고 취업규칙에 따른 징계를 할 수도 있음.