기간제 근로자 사용기간에서 제외되는 기간의 판단
회사 내 육아휴직자(B)의 업무를 대체하기 위해 기간제 근로자(A)를 사용하고 있습니다. 육아휴직자 대체기간은 2년의 사용기간에서 제외된다고 하는데 제외되는 기간을 어떻게 판단하여야 하나요?
<상황> B직원의 육아휴직 기간 : 2022.5.2. ~ 2023.5.1. B직원은 육아휴직 후 복직하지 않고 2023.5.1. 부로 사직 < A직원의 근로계약기간 및 채용 · 연장 사유 >
휴직 등으로 실제 결원이 발생한 기간만을 2년 산정에서 제외하여야 하며, 이때 해당 기간은 휴직자 등 결원의 복귀가 예정되어있는 기간이어야 합니다. 최근 육아휴직 사용이 활성화되면서 육아휴직자 대체 목적 기간제 근로자 사용 또한 함께 활발해지고 있습니다. 기간제 근로자 사용기간을 정확하게 산정하지 않고 계속하여 사용하는 경우 그 인식과 별개로 무기계약직으로 전환되는바, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 “기간제법”) 제4조 제1항 제2호 예외사유에 대하여 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다. 기간제법 제4조 제1항은 기간제 근로자에 대하여 2년의 사용기간 제한을 규정하고 있고, 같은 항 단서 각 호의 예외사유에 해당하는 경우에 한하여 2년을 초과하여 사용할 수 있도록 규정하고 있습니다. 해당 법 규정을 적용함에 있어 법원은 기간제 근로자 2년 초과 사용 여부 판단 시 휴직자 대체 근무기간 등 기간제법 제4조 제1항 단서의 예외사유에 해당하는 기간은 제외하고 있고(대법원 2017두54975, 2018.6.19., 판결 참고), 노동위원회도 기간제법상 예외 기간을 제외하여 산정하고 있습니다(경기지방노동위원회 2022.8.16. 판정 2022부해1477 참고).
| 계약기간 | 채용 및 연장사유 | |
|---|---|---|
| 2022-02-07 ~ 2023-04-14 | 1년 2개월 | B직원 육아휴직(22.5.2. ~ 23.5.1.) 대체충원 |
| 2023-04-15 ~ 2023-10-14 | 6개월 | B직원 육아휴직 복직 지연 또는 사직 예상으로 인한 계약연장 |
| 2023-10-15 ~ 2024-04-14 | 6개월 | B직원 사직에 따른 공석 일시 충원 |
| 2024-04-15 ~ 2024-10-14 | 6개월 | 부서 공석에 따른 계약 연장 |
[참고 판례 및 판정례] (대법원 2017두54975, 2018.6.19.,판결) 기간제법 규정의 형식과 내용, 입법 취지를 고려하면, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 기간제법 제4조 제1항 단서의 예외사유에 해당하는 기간이 존재하더라도, 계약체결의 경위와 당사자의 의사, 근로계약 사이의 시간적 단절 여부, 업무내용 및 근로조건의 유사성 등에 비추어 예외사유에 해당하는 기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가되는 경우에는 예외사유에 해당하는 기간을 제외한 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정하는 것이 타당하다. 경기지방노동위원회 2022.8.16. 판정 2022부해1477[기간제법상 사용기간 제한(2년)을 초과하여 무기계약직 근로자로 전환되었는지 여부] 근로자에 대한 3차례 채용 중 2차례(2018.10.4. 및 2020.5.11.)는 공개채용 방식으로 이루어졌고, 근로자가 이전 채용기간에 대해 2차례 사직서를 제출하여 전체기간을 계속 근로한 것으로 인정하기 어려우며, 특히 2020.5.11. 자 채용은 이전과 달리 휴직자에 대한 대체근무의 성격이 아니므로 그 이전 채용의 근로기간과는 단절된다. 따라서 근로자의 각 채용별 근로기간이 2년을 초과하지 않아 무기계약직 근로자로 전환되었다고 볼 수 없다. 설령 근로자의 전체 근무기간(3년 9개월)을 계속 근로로 인정하더라도, 휴직자 대체 근무기간(2020.5.11. 자 채용 이전)인 1년 9개월을 제외하면 근로자의 총 근무기간은 2년을 초과하지 않는다. 따라서 근로자가 기간제법상 사용기간 제한(2년)을 초과하여 무기계약직 근로자로 전환되었다고 볼 수 없다.
상기 판례 및 판정례를 종합하여 보면 육아휴직자 대체를 목적으로 A직원이 채용된 기간은 기간제법 제4조 제1항 단서 제2호(휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우)에 해당하는 것으로 보아 기간제 근로자 사용기간에서 제외하여야 함을 알 수 있습니다. 이하에서는 해당 원칙을 바탕으로 A직원의 근무기간 중 기간제 근로자 사용제한 기간에서 제외되는 기간 및 포함되는 기간에 대하여 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다. 먼저 B직원이 육아휴직을 사용한 기간(2022.5.2.부터 2023.5.1.까지)은 기간제법 제4조 제1항 단서 제2호(휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우)에 해당하는바, 2년 초과 여부를 판단할 때에 산입되지 않습니다. 그러나 B직원 육아휴직 개시 이전 기간(2022.2.7. ~ 2022.5.1.)은 결원이 발생한 것이 아니므로 기간제 사용기간에 포함됩니다. 즉 육아휴직으로 인해 결원이 실제로 발생한 기간만을 제외하여야 하는 것이고, 육아휴직 개시 전의 기간은 휴직자 대체 목적(인수인계 등)으로 사용된 기간이라 하더라도 실제 결원이 발생한 것은 아니므로 기간제 근로자 사용 예외 기간에 해당한다고 볼 수 없습니다. 다음으로 B직원 사직 이후 및 그에 따른 공석 일시 충원, 부서 공석에 따라 연장된 근로계약 기간(2023.5.2. 이후)을 결원 발생으로 보아 산정기간 예외에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 살펴보겠습니다. 관련하여 노동위원회는 근로자의 복귀가 예정된 것이 아닌 퇴사로 발생한 결원을 보충하기 위해 기간제 근로자를 사용하는 경우 기간제법 제4조 제1항 단서 제2호에 해당한다고 볼 수 없다고 판단(서울지방노동위원회 2017.3.21. 판정 2017부해199 참고)한 바 있고, 고용노동부 또한 동일한 입장입니다(고용차별개선과-865, 2016.5.3., 참고).이러한 입장을 사안에 적용하여 보면 B직원 사직(2023.5.1.) 이후의 기간은 근로자의 복귀가 예정된 것으로 볼 수 없는바, 휴직·파견에 따른 결원 보충과 구분되는 것이고, 기간제법 제4조 제1항 단서 각호에 해당하는 경우라고 보기 어렵습니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 B직원 사직 이후의 기간은 기간제 근로자 사용제한 기간에 포함됩니다.
[참고 판정례 및 행정해석] 서울지방노동위원회 2017.3.21. 판정 2017부해199(기간의 정함이 없는 근로자로 볼 수 있는지 여부) 사용자는 근로자를 결원에 따른 대체인력으로 채용하여 기간제법 제4조 제1항의 단서조항 제2호에 해당한다고 주장하나, 주차사업팀 결원은 해당 근로자의 휴직ㆍ파견 등으로 발생한 것이 아니라 해당 근로자의 퇴사로 발생한 것이고, 복귀가 예정된 것이 아니므로 기간제법 제4조 제1항의 단서조항 제2호에 해당한다고 볼 수 없는 점 …(생략) (고용차별개선과-865, 2016.5.3.) ◈ 공무원 미발령(정원은 있으나 현원을 미배치한 경우)에 따른 결원을 대체하기 위해 사용하는 행정대체인력의 예외사유 해당 여부 ○ 기간제법 제4조 제1항 제2호 ‘휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우’에는 총 사용기간 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있도록 사용기간 제한의 예외를 규정하고 있고, 출산ㆍ질병ㆍ군 입대 등으로 인해 ‘기존 근로자’가 휴직하거나 장기 파견되어 당해 근로자를 대체하는 경우 등이 이에 해당한다 할 수 있음. ○ 따라서, 귀 기관에서 공무원 미발령에 따른 결원을 대체하기 위해 사용하는 행정 대체인력은 기간제법 제4조 제1항 제2호에 해당한다고 볼 수 없을 것으로 판단됨.
이를 종합하여 보면 A직원의 기간제법상 사용기간은 2022.5.2.부터 2023.5.1.까지의 기간을 제외한 2022.2.7. ~ 2022.5.1.과 2023.5.2. ~ 2025.2.6.임을 알 수 있습니다. 한편, 고용노동부는 동일한 기간제 근로자가 다수의 출산휴직자를 대체하여 근무를 하는 경우, 각 근로자의 출산휴직기간에 대하여 업무를 대체한 것이라면 사용기간 제한 예외에 해당한다고 본 바 있습니다(고용평등정책과-1672, 2010.12.30., 참고). 그러므로 만약 B직원 육아휴직 기간 외에 단순 부서 공석이 아닌 다른 직원의 휴직·파견이 있었고, 해당 직원의 복귀까지 그 업무를 대신할 필요가 있어 사용한 경우라면, 해당 기간은 기간제 근로자 사용제한 기간에서 제외될 수 있을 것입니다.
[참고 행정해석] 고용평등정책과-1672, 2010.12.30. 【질의】 한명의 기간제근로자가 출산휴직에 따른 업무대체를 수행한 후, 연속적으로 다른 출산휴직자의 업무대체를 하는 경우에도 무기계약직으로 간주되지 않는 것인지 【회시】 ○ 기간제법 제4조에 따르면 사용자는 2년(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년)을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제근로자를 사용하되 2년을 초과하면 기간의 정함이 없는 근로자로 간주하나, “휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우”는 예외적으로 2년을 초과하여 사용할 수 있도록 규정하고 있음. ○ 출산휴직에 따른 업무대체기간은 기간제법 제4조 제1항 제2호의 예외에 해당하므로 다수의 출산휴직자가 발생하였다 하더라도 각각의 출산휴직기간동안 업무를 대체한 것이라면 기간제근로자로 2년을 초과하여 사용할 수 있을 것이나, 기간제근로자 사용기간 제한의 취지에 따라 상시적ㆍ지속적 업무수행에 필요한 인력이라면 무기계약직으로 전환하는 것이 바람직할 것으로 사료됨.
정기 산업안전보건위원회 미개최 시 곧바로 법률위반에 해당하여 과태료가 부과되는지 여부에 대한 검토
저희 회사에서 단체교섭 등의 사유로 산업안전보건위원회 실시가 어려워 산업안전보건위원회 정기회의를 개최하지 못했습니다. 이 경우 곧바로 산업안전보건법 위반으로 되어 과태료가 부과되는 것인가요?
산업안전보건위원회 정기회의 미개최는 과태료 부과대상에 해당하나, 미개최에 관하여 사용자의 책임으로 볼 수 없는 사유가 있는지 여부를 함께 살펴보아야 합니다. 최근 산업안전에 관한 주목도가 증대됨에 따라 산업안전보건위원회를 비롯한 산업안전관리 체계 구축에 대한 중요성이 강조되고 있는바, 산업안전관리체계 운영상 발생할 수 있는 산업안전보건위원회 미개최로 인한 과태료 부과에 관하여 살펴보도록 하겠습니다. 산업안전보건법(이하 “산안법”) 제24조 제1항은 사업주에게 산업안전보건위원회 구성·운영 의무를 부여하고 있습니다. 같은 법 시행령 제37조 제1항은 분기마다 정기회의를 개최하도록 규정하고 있고, 이를 위반하여 정기적으로 회의를 개최하지 않는 경우 산안법 제175조 제5항에 따라 500만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다. 산업안전보건위원회 정기회의 개최 의무 위반과 관련하여 고용노동부는 산업안전보건위원회 위원장이 충분한 시간을 주어 위원회 정기회의 개최일시, 장소, 의제 등을 각 위원에게 통보하고 회의 소집을 하였고, 위원장이 이를 증명할 수 있다면 회의 개최일에 근로자 측의 일방적인 불참으로 위원회가 개의되지 못했다 하더라도 사업주가 산안법에 따른 산업안전보건위원회 정기회의 개최 의무를 이행하지 아니하였다고 보기 어렵다는 입장입니다(안전정책과-3480, 2004.6.28., 참조). 다만, 고용노동부는 불가피한 사유로 인하여 산업안전보건위원회를 정상적으로 구성·운영할 수 없을 경우라도 사측에서는 단체협약, 취업규칙 및 안전보건관리규정에서 정한 바에 따라 사업장의 안전보건관리를 하여야 하며, 산업안전보건위원회가 정상적으로 구성·운영될 수 있도록 노력하여야 한다는 입장입니다(안전보건정책과-205, 2010.3.11., 참조). 이러한 고용노동부의 판단기준은 노사협의회 정기회의 미개최에 관하여 “사용자의 책임으로 볼 수 없는 사유가 있다면 노사협의회 정기회의 개최 의무를 이행하지 않은 것으로 보기 어렵고, 노사협의회 개최에 관련하여 협의회 규정으로 정하여 운영하는 것이 바람직하다”고 한 것(노사협력복지팀-1710, 2007.6.1.)과 궤를 같이 한다고 볼 수 있습니다. 산업안전보건위원회에 관련한 상기 고용노동부의 입장을 종합하여 보면, 사내에서 노동조합의 쟁의행위, 단체교섭 진행 지연 등으로 인해 산업안전보건위원회 진행이 어렵다고 하더라도 사측의 개최노력이 있었고, 그럼에도 불구하고 회의 개최일에 근로자측의 일방적인 불참으로 정상적인 산업안전보건위원회 개최가 불가능했다는 점을 입증한다면 정기회의 개최의무를 위반한 것으로 판단되지는 않을 것입니다. 즉, 산업안전보건위원회 미개최에 관하여 사용자 측에 책임 있는 사유가 있는지 여부가 과태료 부과의 핵심적인 판단요소가 된다고 볼 수 있습니다. 따라서 정기회의 개최를 둘러싼 전후 사정과 무관하게 충분한 시간을 두고 위원회 정기회의 개최일시, 장소, 의제 등을 각 위원에게 통보하여 회의를 소집하는 등의 절차를 진행하는 것이 필요하겠습니다. 상기 절차 외에도 추가적으로 산안법, 단체협약, 취업규칙 기타 규정에서 안전보건관리와 관련하여 정한 내용을 준수하고자 노력했다는 점을 증빙할 수 있는 자료를 확보·운영한다면 보다 적절한 대응방법이 될 것입니다. 한편, 고용노동부 행정해석(안전정책과-2480, 2004.6.28.)을 살펴보면 정기회의 개최 주기는 개최일 이후부터 3월을 말한다고 하나, 이는 2012.1.26. 산안법 시행령 개정 이전의 기준에 따른 것이고, 현행 법령(산안법 시행령 제37조 제1항)은 정기회의를 분기마다 개최하도록 규정하고 있습니다. 따라서 이전 개최일 이후 3개월이 경과하였다 하더라도 다음 분기 내에 산업안전보건위원회가 개최되었다면 정기회의 미개최로 간주되지 않을 것인바 이를 반영하여 운영할 수 있겠습니다.
[참고 행정해석] 안전정책과-3480, 2004.6.28. 【질의】 산업안전보건법 제19조에 의한 산업안전보건위원회 개최와 관련하여 현재 당사의 임단협이 진행되는 과정에서 노동조합에서 일방적으로 불참통보한 상태로 1. 2분기 산업안전보건위원회를 실시키로 일정까지 확정되어 통보하였으나 조합에서 일방적인 불참으로 미실시시 사업주의 법 위반 여부 2. 정기회의는 3개월마다 개최하도록 시행령에 명시된 상태인바, 3개월이란 주기의 범위 여부 3. 산업안전보건위원회를 개최하였으나 노조측의 불참으로 의결정족수가 충족되지 않을 경우라도 회의진행 및 회의록을 작성하였다면 개최로 인정될 수 있는지 여부 【회시】 1. 질의 1, 3에 대하여 산업안전보건법 제19조 제1항, 시행령 제25조의 4 제1항에 의거 산업안전보건위원회 정기회의는 3월마다 위원장이 소집하도록 되어 있으며, 시행령 제25조의 4 제2항에 의하면 회의는 근로자위원 및 사용자위원 각 과반수의 출석으로 개의하며 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하도록 되어 있음. 따라서, 산업안전보건위원회 위원장이 충분한 시간을 주어 동 위원회 정기회의 개최일시, 장소, 의제 등을 각 위원에게 통보하고 회의 소집을 하였고, 위원장이 이를 증명할 수 있다면 회의 개최일에 근로자측의 일방적인 불참으로 동 위원회가 개의되지 못했다 하더라도 사업주가 산업안전보건법 제19조에 의한 의무를 이행하지 아니하였다고 보기는 어려울 것임. 2. 질의 2에 대하여 정기회의 3개월 주기는 동 위원회 개최일 이후부터 3월을 말함.
[참고 행정해석] 안전보건정책과-205, 2010.3.11. 【질의】 1. 사측의 징계로 근로자대표 등 산업안전보건위원회 근로자위원이 파면ㆍ해임되어 근로자위원으로서의 지위를 유지할 수 없어 동위원회 구성이 어려운 경우 - 산업안전보건법 제19조 제2항에 따른 산업안전보건위원회의 심의ㆍ의결사항은 어떠한 절차를 거쳐서 논의되어야 하는지 2. 사측이 위 심의ㆍ의결 사항에 대해 산업안전보건위원회의 심의ㆍ의결 및 노측과의 협의(또는 근로자과반수의 의견청취) 없이 일방적으로 진행할 경우 산업안전보건법을 위반한 것은 아닌지 여부 3. 현재 사측의 징계로 산업안전보건위원회의 구성이 어려운 경우, 근로기준법 제94조(규칙의 작성, 변경절차)를 준용하여 근로자 과반 이상의 의견을 들어야 하는 것이 아닌지 여부 【회시】 1. 귀 조합이 속한 회사와 같이 근로자의 과반수를 대표하는 노동조합이 있어 노동조합이 근로자를 대표하는 경우에는 노동조합은 스스로 행위(업무집행)를 할 수 없으므로 현실적으로는 그 대표자(노조위원장)가 법상 근로자대표의 업무를 수행하게 되나, - 사측의 징계로 현 노동조합의 대표자가 산업안전보건법상 정한 근로자대표로서의 업무수행이 곤란한 경우에는 자체규약이 정하는 바에 따라 해당 업무수행이 가능한 자에게 권한을 위임하여 산업안전보건위원회를 구성ㆍ운영할 수 있으며, - 자체규약이 정하는 바가 없을 경우에는 노동조합의 최고의사결정기구를 통해 해당 권한을 위임할 수 있다고 사료됨. 2. 산업안전보건법 제19조 제1항, 시행령 제25조의 4 제1항에 의거 산업안전보건위원회 정기회의는 3월마다 위원장이 소집하도록 되어 있으며, 시행령 제25조의 4 제2항에 의하면 회의는 근로자위원 및 사용자위원 각 과반수의 출석으로 개의하며 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하도록 되어 있음. - 사측에서 정당한 사유 없이 고의로 이를 이행하지 않고 있는 경우에는 산업안전보건법을 위반한 것으로 볼 수 있을 것이나, 산업안전보건위원회 위원장이 근로자대표(노동조합이 근로자의 과반수를 대표하는 경우에는 그 노동조합) 및 근로자위원, 사업장내 근로자에 대해 충분한 시간을 두고 동 위원회가 구성ㆍ운영될 수 있도록 정기회의 개최일시, 장소, 의제 등을 포함하여 회의 소집을 요청하는 등 정상적인 절차에 따라 위원회를 개최하려 하였으나, 근로자위원 불참 등 불가피한 사유로 동 위원회를 개최하지 못하였다면 사업주가 산업안전보건법 제19조에 의한 의무를 이행하지 아니하였다고 보기는 어려울 것임. - 불가피한 사유로 인해 동 위원회를 정상적으로 구성ㆍ운영할 수 없을 경우라도 사측에서는 산업안전보건법, 단체협약, 취업규칙 및 안전보건관리규정에서 정하는 바를 따라 사업장의 안전보건관리를 하여야 하며, 동위원회를 정상적으로 구성ㆍ운영될 수 있도록 노력하여야 할 것임. 3. 귀 조합이 속한 회사는 노동조합이 근로자의 과반수를 대표하고 있어, 노동조합이 근로자대표로서의 업무를 수행(질의1에 대한 답변 참조)할 수 있으나, - 귀 질의 내용과 같이 사측의 파면, 해임 등 불가피한 사유로 노동조합이 정상적인 역할을 수행할 수 없는 경우에는 동 사유가 해소될 때까지 기간을 정하여 사업장 내 근로자의 과반수를 대표하는 자를 선출할 수 있을 것임.