「근로기준법」제36조는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하도록 하고, 특별한 사정이 있는 경우 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있도록 정하고 있습니다. 특별한 사정이 있는 경우란 천재지변과 같은 아주 예외적인 경우를 말하는데, 대법원은 “사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 경우에는 근로기준법 제36조 위반 범죄의 책임조각사유로 된다.”(대법원 2005도157 판결, 2005.4.15., 선고 참조)고 판시한 바 있습니다. 위 판례 법리에 비추어 볼 때, 고의로 회사에 금전적인 손해를 초래하여 징계해고 의결이 된 자에 대하여 퇴직금 지급을 보류하고자 하는 사정은 해당 직원과 퇴직금 지급 보류를 합의한다 하더라도 대법원이 인정하는 ‘특별한 사정이 있는 경우’에 해당된다고 보기는 어려운 것으로 판단됩니다. 또한, 징계해고가 의결됨으로써 해당 직원과의 근로관계는 종료되었고, 근로자가 부당해고 구제신청을 하였다 하더라도 이와는 무관하게 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 금품청산은 이루어져야 하는 것이므로, 해당 직원에 대하여 퇴직금 지급을 보류하는 것은 어려울 것으로 사료됩니다. 「근로자퇴직급여보장법」제7조에 따르면 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리는 양도 또는 압류하거나 담보로 제공할 수 없고, 동법 제9조 제2항에 따르면 퇴직금은 근로자가 지정한 개인형 퇴직연금제도의 계정 등으로 이전하는 방법으로 지급하여야 한다고 정하고 있습니다. 「근로자퇴직급여보장법」에는 확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 사용자는 최소한 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액을 현금으로 부담하도록 규정하고 있을 뿐, 부담금의 공제에 관하여 규정된 사항이 없을 뿐 아니라, 안정적인 노후생활 보장을 목적으로 하는 이 법의 입법취지 등을 고려하면 사용자가 부담할 부담금에서 근로자의 채무를 상계하는 것은 허용되지 않을 것으로 판단됩니다. 또한, 「근로자퇴직급여보장법」제7조 제1항은 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 양도 또는 압류나 담보제공을 금지하고 있고, 사용자가 직접 근로자의 개인형퇴직연금제도의 계정으로 이전하는 퇴직급여도 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리를 현실적으로 발생시키는 수단이라는 점도 고려한다면 근로자의 의사에 따른 동의가 있는 경우라 하더라도 퇴직급여의 공제 또는 상계는 제한되는 것이 타당할 것입니다. 근로자가 퇴직 후 근로자의 자유로운 의사에 따른 동의가 있는 경우 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 동의를 근거로 퇴직금을 공제 또는 상계하는 것이 법규에 위반된다고 할 수 없다는 대법원 판결이 있었으나(대법원 2018다21821, 2018.7.12., 판결, 대법원 2001다 25184, 2001.10.23., 판결 등 참조), 동 대법원 판결은 2022.4.14.부터 시행된 법률 제18038호 「근로자퇴직급여보장법」 일부개정법률이 시행되기 이전의 판결로, 「근로자퇴직급여보장법」제9조 제1항 및 제2항에도 불구하고 근로자의 자유로운 의사에 따라 퇴직금 일부를 공제하고 개인형퇴직연금제도 계정으로 이전할 수 있다는 취지의 판결은 아니며, 같은 법 시행령 제3조의 2에서 규정한 이전 예외사유에 해당하지 않으므로 퇴직금을 개인형퇴직연금제도 계정으로 이전하지 않을 수 있다고 해석할 수는 없을 것이므로 근로자의 자유로운 의사에 따른 동의가 있는 경우라 하더라도 퇴직금 전액을 개인형퇴직연금제도 계정으로 이전하여야 할 것으로 판단됩니다. 따라서 해당 직원이 손해배상금과 퇴직금의 상계를 동의한다 하더라도 해당 금액을 공제하고 퇴직금을 지급하는 것은 불가능할 것으로 사료됩니다.

대법원은 “상법 제530조의 10은 분할로 인하여 설립되는 회사(이하 ‘신설회사’라고 한다)는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있으므로, 분할하는 회사의 근로관계도 위 규정에 따른 승계의 대상에 포함될 수 있다. 그런데 헌법이 직업선택의 자유를 보장하고 있고 근로기준법이 근로자의 보호를 도모하기 위하여 근로조건에 관한 근로자의 자기결정권(제4조), 강제근로의 금지(제7조), 사용자의 근로조건 명시의무(제17조), 부당해고 등의 금지(제23조) 또는 경영상 이유에 의한 해고의 제한(제24조) 등을 규정한 취지에 비추어 볼 때, 회사 분할에 따른 근로관계의 승계는 근로자의 이해와 협력을 구하는 절차를 거치는 등 절차적 정당성을 갖춘 경우에 한하여 허용되고, 해고의 제한 등 근로자 보호를 위한 법령 규정을 잠탈하기 위한 방편으로 이용되는 경우라면 그 효력이 부정될 수 있어야 한다. 따라서 둘 이상의 사업을 영위하던 회사의 분할에 따라 일부 사업 부문이 신설회사에 승계되는 경우 분할하는 회사가 분할계획서에 대한 주주총회의 승인을 얻기 전에 미리 노동조합과 근로자들에게 회사 분할의 배경, 목적 및 시기, 승계되는 근로관계의 범위와 내용, 신설회사의 개요 및 업무 내용 등을 설명하고 이해와 협력을 구하는 절차를 거쳤다면 그 승계되는 사업에 관한 근로관계는 해당 근로자의 동의를 받지 못한 경우라도 신설회사에 승계되는 것이 원칙이다. 다만 회사의 분할이 근로기준법상 해고의 제한을 회피하면서 해당 근로자를 해고하기 위한 방편으로 이용되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 해당 근로자는 근로관계의 승계를 통지받거나 이를 알게 된 때부터 사회통념상 상당한 기간 내에 반대 의사를 표시함으로써 근로관계의 승계를 거부하고 분할하는 회사에 잔류할 수 있다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 원고 회사는 법인사업, 식품사업 및 IT사업 등을 운영해 오다가 법인사업 부문을 분할하여 주식회사 D(이하 ‘D’라고 한다)를 설립한 사실, 피고보조참가임(이하 ‘참가인’이라 한다)은 원고 회사에 입사한 후 법인사업 부문에 속하는 패션유니폼팀에서 재고관리업무를 담당하고 있었던 사실, 원고 회사는 2008.10.23.경부터 노동조합에 이 사건 회사 분할과 관련한 노사협의를 요구하였으나 그 노동조합이 D로 근로관계가 승계되는 조합원들의 근로조건을 단체협약으로 정할 것을 주장하여 협의가 제대로 진행되지 못한 사실, 원고 회사는 2008.10.경부터 2009.3.경까지 약 5개월의 기간에 걸쳐 경인지역 직원, 영남지역 직원, 노조전임자들을 상대로 회사 분할과 관련한 설명회를 개최하여 회사 분할의 필요성과 방법, 해당 사업 부문 근로자 전원에 대한 고용승계 및 고용조건 유지, D의 조직, 인원계획 및 사업목표 등에 관하여 설명한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 회사는 이 사건 회사 분할과 관련하여 노동조합에 협의를 요구하고 약 5개월의 기간에 걸쳐 근로자들을 상대로 회사 분할에 관한 설명회를 개최하는 등 근로자들의 이해와 협력을 구하는 절차를 거쳤으므로, 이 사건 회사 분할이 근로기준법상 해고의 제한을 회피하기 위한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 참가인이 이 사건 회사 분할에 따른 근로계약의 승계에 대하여 이의를 제기하였는지 여부와 상관없이 참가인의 근로관계는 D에 승계된다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 회사 분할에 따른 근로관계의 승계에 대하여 근로자가 거부권을 행사하기만 하면 해당 근로자의 근로관계는 신설회사에 승계되지 않는다는 전제 아래 참가인이 이 사건 회사 분할에 따른 근로관계의 승계에 대하여 거부권을 행사한 이상 참가인의 근로관계가 D로 승계되지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 회사 분할에 따른 근로관계의 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.”고 판결한 바 있습니다(대법원 2011두4282, 2013.12.12., 판결 참조). 그렇다면, 이와 같은 대법원 판례 법리에 비추어 볼 때, 회사분할계획서를 주주총회에서 승인받아 확정하기 전까지 분할되는 사업 부문에 속한 근로자들을 상대로 회사 분할과 관련한 설명회 등을 개최하여 회사 분할의 배경, 목적 및 시기, 승계되는 근로관계의 범위와 내용, 신설회사의 개요 및 업무내용 등을 설명하고 이해와 협력을 구하는 절차를 거치고, 회사 분할의 목적 자체가 근로기준법상 해고의 제한을 회피하는 방편으로 보기 어렵다면, 분할되는 사업 부문에 종사하던 근로자들의 동의를 받지 못한 경우라도 근로관계는 원칙적으로 분할되어 신설회사에 포괄적으로 승계된다고 보아야 할 것입니다. 따라서 이 경우 분할되는 사업 부문에 종사하던 근로자가 근로관계의 승계에 대하여 거부권을 행사하더라도 분할되는 신설회사에 근로관계 승계는 가능할 것이나, 회사분할을 해고의 방편으로 이용한다거나 분할에 대한 사전 설명회나 협의절차도 없이 신설회사로 전적을 명령할 경우에는 고용승계 거부권을 행사할 수 있을 것으로 사료됩니다.

대법원은 “근로자가 해고의 효력을 다투고 있고 그 해고가 당연무효인 경우에는 사용자에 의한 근로계약의 해지는 처음부터 절대적으로 아무런 효력이 없는 것이어서 근로자는 당연히 그 지위를 유지하게 되는 반면에 그 해고가 정당한 때에는 근로자가 아무리 해고의 효력을 다투더라도 근로자의 지위는 그 해고에 의하여 당연히 종료되는 것이며, “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니 된다”라는 노조법 제3조 제4호 단서 규정은 노동조합의 설립 및 존속을 보호하고 사용자의 부당한 인사권의 행사에 의하여 노동조합의 활동이 방해받는 것을 방지하기 위한 규정으로서 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관하여 규정한 것일 뿐 사용자와 근로자와의 근로관계에 관한 규정은 아니므로 노동조합의 조합원으로서의 지위와 관련하여서만 적용이 되어야 할 것이고, 근로자와 사용자와의 개별적인 근로계약 일반의 효력에 확대적용될 수는 없다.”고 판시한 바 있습니다(대법원 92다42354, 1993.6.8., 판결 참조). 즉, 위 대법원 판례 법리에 따르면 해고되어 현재 기업에 근로하는 종사 근로자가 아니더라도 해고의 효력을 다투고 있는 이상 사용자의 인사권 행사로 인하여 노동조합 활동을 방해받지 않도록 하기 위해 「노동조합 및 노동관계조정법」상 근로자성을 인정하는 것이지만 해고된 후 계속근로관계가 유지되어 근로자 신분이 계속하여 인정되는 것으로 해석하기는 어려울 것으로 판단됩니다. 따라서 징계해고되어 이미 근로관계가 종료되었고, 단지 그 해고의 효력을 다투고 있을 뿐인 해당 직원을 현재 근로자 신분이 계속하여 인정되는 것으로 보기는 어렵다고 사료됩니다.

징계절차는 징계에 대해 심의·의결하는 절차로, 근로기준법 등 노동관계 법령에서는 징계 시 준수해야 하는 절차에 관해서 별도로 정한 바가 없으나, 징계가 사용자의 일방적 의사에 따른 처분이라는 점에서 징계권의 공정한 행사와 절차적 정의 보장을 위해 단체협약, 취업규칙 등에서 각 사업장에 맞게 징계위원회 개최, 징계위원회 개최 통보, 소명권 부여 등 별도의 징계절차를 규정하고 있는 경우가 많습니다. 징계절차에 대한 사항이 취업규칙이나 단체협약에 규정돼 있는 경우에는 그 절차는 정의가 요구하는 것으로 유효요건이므로 규정된 절차를 반드시 거쳐야 하고, 그러한 절차는 실체적 징계사유 존부의 해당 여부를 불문하고 징계처분의 유효요건입니다. 즉, 사용자의 징계처분이 정당성을 인정받으려면 징계사유의 ‘실체적 정당성’뿐만 아니라 ‘절차적 정당성’도 갖추어야 하는 것이 원칙입니다. 대법원은 “징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있음에도 이러한 징계절차를 위반하여 징계해고 하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는 여부와 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하여 무효라고 보아야 한다(대법원 90다8077, 1991.7.9., 판결, 대법원 2010다100919, 2012.1.27., 판결 등 참조).”라고 판결하고 있습니다. 즉, 단체협약이나 취업규칙에 피징계자에게 징계위원회의 개최일시 및 장소에 관한 통지를 하여야 한다거나 징계위원회에서 소명할 기회를 부여하여야 한다는 명문의 규정이 있는 경우 이는 징계처분의 객관성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 이러한 절차를 거치지 아니하고 한 징계처분은 원칙적으로 효력을 인정받기 어렵습니다(대법원 92다11220, 1992.11.13., 판결 참조). 다만, 단체협약이나 취업규칙에서 당사자에게 징계사유와 관련한 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우에도 대상자에게 그 기회를 제공하면 되며, 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니며(대법원 2007다51758, 2007.12.27., 판결 참조), 징계위원회에서 징계대상자에게 징계혐의 사실을 고지하고 그에 대하여 진술할 기회를 부여하면 충분하고, 혐의사실 개개의 사항에 대하여 구체적으로 발문하여 징계대상자가 이에 대하여 빠짐없이 진술하도록 조치하여야 하는 것은 아니라 할 것입니다(대법원 94누11491, 1995.7.14., 판결 참조). 따라서 징계대상자에 대한 출석통지는 징계대상자로 하여금 자기에게 이익되는 사실을 진술하거나 증거자료를 제출할 수 있는 기회를 부여하는 데 목적이 있으므로 징계위원회가 소명의 기회를 부여하였음에도 징계대상자가 진술권 내지 소명권을 포기하거나 출석통지서의 수령을 거부하여 진술권을 포기한 것으로 간주되는 경우 징계대상자가 소명서 등을 제출하지 아니하여 이를 생략하고 징계절차 진행 시 징계절차에 하자가 있는 것은 아니라고 사료됩니다(대법원 92누8699, 1993.5.23., 판결 참조).