법정사항을 “복리후생제도”로 명명하는 것이 적절한지에 대하여는 이견이 있을 수 있으나, 해당 제도 자체가 근로자의 후생복지를 목적으로 마련된 측면이 있기에 법정 의무사항으로 분류하고자 한다. 법정 복리후생제도의 예로 4대 사회보험(국민연금, 건강보험, 산재보험, 고용보험), 근로시간 단축(임신기근로시간단축, 육아기근로시간단축, 가족돌봄 등을 위한 근로시간 단축), 각종 법정휴가(출산전후휴가, 배우자출산휴가, 난임치료휴가, 가족돌봄휴가, 생리휴가, 연차휴가)와 법정휴직(육아휴직, 가족돌봄휴직)을 들 수 있다. 이들은 기업의 선택에 따라 도입 여부를 결정할 수 있는 것이 아니라 법령에 따라 반드시 도입해야 하는 사항으로(부여하지 않을 경우 벌금 또는 과태료 등 각 법령에서 정한 제재를 받을 수 있음), 대개 복리후생규정이 아니라 취업규칙에 필수적 기재 사항으로서 포함하는 경우가 많다.

보통 국내에서 “기업의 복리후생제도”라고 하면 이를 지칭하는 것이 일반적이다. 법령에서 기업에 도입을 강제하지 않고, 그 기준 역시 달리 정한 바 없기에 기업들은 직원들의 니즈를 고려하여 자유롭게 복리후생제도를 설계/도입하고 있다. 통상적으로 주거(기숙사 제공, 전세나 월세지원, 주택자금 대출 등), 의료/건강(종합건강검진, 사내병원운영, 단체상해보험가입 등), 자녀/교육(학자금, 사내 어린이집운영, 자기계발비 지원), 생활안정 지원(명절선물, 귀향여비, 경조사 지원, 사내 대출 등), 여가/문화(휴양시설, 체육활동비 지원, 워크숍, 체육대회 등), 근무환경(사내 카페, 수면실, 헬스장, 기타 편의시설 운영) 등의 제도를 생각해볼 수 있는데, 이에 그치지 않고 다양한 복리후생제도를 마련하여 시행하는 것이 가능하다.

현행법상 비정규직 즉, 기간제, 단시간, 파견근로자에 대하여 합리적 이유 없는 복리후생제도 차별이 금지된다(기간제법 제2조 제3호 라목; 파견법 제2조 제7호 라목). 이때 위법한 차별로 인정되려면 ⅰ) 동종 유사한 업무를 수행하는 기간의 정함이 없는 근로자가 있을 것, ⅱ) 합리적 이유 없을 것, ⅲ) 법에서 금지하는 차별일 것 등 세 가지 요소가 충족되어야 한다. 단,‘ⅲ)’은 법령에서 복리후생도 차별금지 영역으로 규정하고 있기에 논란의 여지가 없는바, 이하에서는 ‘ⅰ)’과 ‘ⅱ)’의 구체적 내용에 관하여 살펴보겠다. 먼저 ⅰ)과 관련하여 “동종 유사한 업무” 여부에 대해서는 주된 직무를 중심으로 판단하되, 법원과 노동위원회 등에서 비교적 넓게 해석하는 경향이 있으므로 단순히 같은 직군 내에 업무의 범위가 일부 다르다는 이유로 비교대상근로자가 아니라고 판단하기는 어려울 수 있음을 유의해야 한다. 실제 고용노동부도 “‘동종 또는 유사한 업무’란 직종, 직무 및 작업내용이 동일성/유사성을 가진 것으로 업무의 내용 및 종류, 업무의 수행방법, 작업조건, 상호 대체 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 됨. 구체적으로는 주된 업무 또는 중심적인 업무를 기준으로 하고, 근로계약 등의 내용 보다는 근로자가 실제 수행하는 업무를 기준으로 하여야 할 것이며, 핵심요소에서 본질적인 차이가 없다면 다른 요소에서 차이가 일부 있더라도 동종/유사성은 인정된다고 보아야 할 것임(고용차별개선과-1592, 2013.8.13.)”이라고 하여 동일한 입장을 보인 바 있다. 결국 직종이 다르거나 주된 직무에 있어 현격한 차이가 없는 이상 동종 유사성이 인정될 가능성이 높다고 보아야 한다. 따라서 결국 중요한 것은 합리적 이유에 대한 부분인데, 합리적 이유가 있다고 보려면 애당초 업무의 내용이나 질 등 다른 합리적 요소에 따른 차등 사유가 존재해야 한다. 만약 이러한 차등 요소 없이 비교대상근로자(동종 유사한 업무를 수행하는 정규직 등)에 비해 근로조건을 불리하게 처우하는 것은 차별문제가 발생할 수 있다. 특히 대법원은 “중식대와 통근비는 실비변상 내지 복리후생적인 목적에 따라 지급되는 것으로서 업무의 범위, 업무의 난이도, 업무량 등에 따라 차등하여 지급될 성질의 것이 아니고, 부수적으로 위 급부에 복리후생적인 목적이 있다고 하더라도 이를 장기근속의 유도와 직접 연관시키기는 어려우므로 중식대와 통근비를 비교 대상 근로자에 비해 적은 금액으로 책정하여 지급한 것은 불리한 처우에 해당하고, 중식대와 통근비를 차별하여 지급한 데에 합리적인 이유가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2012.11.15. 선고 2011두11792 판결)”고 하여 복리후생금품 등 업무 난이도나 근로의 양으로 차별하기 부적절한 영역은 차별이 가능하지 않다고 판시한 바 있다. 이러한 사정을 고려한다면 가능한 한 복리후생 영역에 관하여는 비교대상근로자(보통 정규직)와 차별 없이 동일한 기준을 적용해주거나, 만약 그것이 어렵다면 근속연수 등 보다 명확하고 합리적인 조건을 부가하되 비교대상근로자에게도 해당 조건을 동일하게 적용하는 것이 대안이 될 것이다.

성별, 국적, 신앙, 사회적 신분을 이유로 복리후생을 차별하는 것은 근로기준법 제6조의 균등처우금지 위반에 해당될 수 있다. 또한 연령을 이유로 합리적 이유 없이 복리후생을 차별하거나(고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의 4 제1항 제2호), 장애 유무를 이유로 합리적 이유 없이 차별하는 것(장애인고용촉진 및 직업재활법 제5조 제2항) 역시 금지된다. 나아가 임신, 출산 등을 이유로 복리후생을 차별하거나 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」(이하 ‘남녀고용평등법’이라 함) 제2조 제1호, 육아휴직(남녀고용평등법 제19조 제3항), 육아기근로시간단축(남녀고용평등법 제19조의 2 제5항), 가족돌봄휴직(남녀고용평등법 제22조의 2 제6항) 등 법정 모성보호제도를 사용한 것을 이유로 복리후생을 차별할 경우에는 남녀고용평등법 위반으로 문제될 수 있다. 따라서 복리후생제도를 설계할 때는 상기 내용을 고려하여, 사회적 약자에 대하여 불합리하게 차별하지 않도록 하는 것이 필요하다.

단체협약은 노동조합과 단체교섭을 통하여 체결하여야 하므로, 단체협약 내의 복리후생제도를 축소하는 것 역시 교섭절차를 거쳐 단체협약을 변경하는 것이 필요하다. 특히 불리한 내용으로 단체협약을 체결하는 것도 가능하기에(대법원2001다36504, 2002.11.26, 판결), 노동조합과 합의하면 단체협약상 복리후생제도를 축소하는 것도 가능할 것이다.

취업규칙 및 각종 규정(복리후생규정 등)에 따라 도입된 복리후생제도를 축소할경우 근로기준법 제94조에서 정한 바에 따라 불이익 변경 절차를 거쳐야 한다(유리한 변경의 경우는 전술한 바와 같이 과반수의 의견청취만 받으면 될 것임). 불이익 변경 절차를 거치지 않게 되면 변경된 사항이 무효가 될 뿐만 아니라, 절차 위반에 따른 형사처벌(500만원 이하 벌금)이 문제될 수 있으므로 반드시 절차를 거치는 것이 필요하다. 이때 불이익 변경 방식은 개별 동의방식이 아니라 집단적 회의방식을 통하여 근로자들의 의견을 교류할 수 있는 방법으로 진행해야 한다는 것을 유의해야 한다. 구체적인 절차에 대하여는 법령에서 달리 정한 바 없으나 과반수 직원들이 모인 자리에서 변경되는 내용을 설명하고 직원들 과반수의 토의절차를 거친 후 동의를 받는다면유효한 변경으로 볼 수 있을 것이다. 한편 유의해야 하는 것은 취업규칙의 명칭이 아닌 ‘내규’나 ‘지침’ 등 형식으로 도입되어 있는 경우이다. 즉, 내규가 근로자 집단에 대하여 복리후생의 기준을 통일적으로 형성하기 위하여 제정된 것으로, 내규가 공개되어 있어 직원들이 그 내용을 알고있는 상황이라면, 이 또한 ‘취업규칙’의 성격을 지니는 것으로 보아 불이익 변경 절차를 거쳐야 할 수 있다. 물론 인사부서나 회사 내부적으로 활용하기 위한 지침에 불과하다면 이를 취업규칙으로 보지 않겠으나, 만약 이 경우도 장기간 동일한 기준의 복리후생제도가 운영되어져옴에 따라, 기업 내 노동관행으로 볼 여지(조직 구성원들이 당연하리라고 여길 정도의 법적 확신을 가진 상태를 의미)가 있다면 동일한 방식으로 제도 변경 절차를 거쳐야 한다. 즉, 명칭보다 그 실질에 따라 취업규칙 해당 여부를 판단해야 할 것이다.

최근에는 복리후생에 관한 내용을 안내문이나 사내 게시의 방식으로 공지하는 회사가 늘어나고 있다. 이후 안내문의 내용을 회사가 임의로 수정하거나 변경함으로써 실질적으로 기준을 변경하는 경우가 있는데, 이에 대하여도 최근 이슈가 많이 발생하고 있다. 우선 취업규칙이란 ‘명칭과 형식에 관계없이 근로자에 대한 근로조건과 복무규율에 관한 기준을 집단적이고 통일적으로 적용하기 위해 사용자가 일방적으로 제정한 것’을 의미(근로기준정책과-1319, 2016.2.17.)하는 것으로 정의할 수 있다. 특히 고용노동부나 법원은 취업규칙인지 여부는 형식이나 명칭과 무관하게 실질에 따라 판단하는 경향이 있다(대법원2001다63599">대법원2001다63599, 2004.2.12., 판결). 실제 고용노동부는 취업규칙의 형식을 취하지 않은 회사내부 매뉴얼이 근로기준법상 취업규칙에 해당하는지 여부와 관련하여 “귀 질의상 회사 내부 규정 매뉴얼(Manual)에서 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로 조건에 관한 준칙을 규정하고 있는 경우라면 이는 취업규칙에 해당할 것입니다. 따라서 회사 내부 규정 매뉴얼(Manual)에 따라 발암성 물질에 피폭 우려가 있는 작업장 근로자들에게 8시간 근무 이후 추가 1시간을 목욕할 수 있도록 하고 O/T 수당 등을 지급하여온 근로 조건에 대하여 불이익하게 변경 시에는 위 근로자 집단의 동의가 있어야 유효할 것으로 사료됩니다(근로기준팀-8438, 2007.12.12.)”라고 해석한 사례가 존재한다. 또한, 하급심이기는 하나 법원도 “이 사건 각 안내문에 관하여 보건대, 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아닌바(대법원2001다63599">대법원2001다63599, 2004.2.12., 판결 등 참조), 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 안내문은 대학교 교직원 전체에 적용될 각종 수당의 항목, 지급시기, 산정기준 및 지급률을 구체적으로 규정하고 있는 것인 점, ② 이 사건 각 안내문은, B대학교 교직원의 사용자인 피고가 이 사건 종전 보수규정 제5조에 따라 총장이 매 학년도 말 신학년도에 예측되는 물가수준 등을 참작하여 예산의 범위 내에서 책정하여 피고 이사회에 제출한 보수 내용을 이사회의 결의를 통하여 확정한 다음 대학교 교직원들 전체에게 공고한 것인 점, ③ 이 사건 각 안내문에 기재된 수당 지급률은 그 지급률이 변경되기 전까지 상당한 기간 동안 대학교 교직원의 보수산정 기준이 된 점(피고는, 이 사건 각 안내문은 총장이 적법한 절차에 따라 결정한 수당 지급률을 공지한 것에 불과하고 지속적인 적용을 전제로 하고 있지 않으므로 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없다고 주장하나, 2011년 공지된 이 사건 종전 안내문에 따른 수당 지급률은 2018년 이 사건 1차 변경 안내문으로 수당 지급률이 변경되기 전까지 약 7년간 효력을 유지하는 등 교직원들 전체에 일괄적, 계속적으로 적용되는 근로조건에 관한 준칙이 되어 왔다) 등에 비추어 보면, 이 사건 각 보수규정에 근거하여 그 내용을 구체화한 이 사건 각 안내문 또한 취업규칙에 해당한다(부산고법2020나58291, 2021.8.5., 판결)”고 하거나 “종업원의 근로조건 변경을 내용으로 하는 자구계획서가 명칭에 관계없이 취업규칙에 해당(울산지법2016가합23102, 2017.6.14.)”한다고 하여 안내문이나 자구계획서를 취업규칙으로 인정한 사례가 확인된다. 물론 적용 기간을 정하여 두고 매년 회사에서 당해 연도에 적용할 복리후생 기준을 의사결정 후 공지하는 등의 경우라면 달리 볼 여지가 있을 것이다. 그러나 그러한 특별한 사정없이 장래에 향하여 적용키로 한 복리후생 안내문은 제도 내지 취업규칙으로 볼 가능성이 있다. 따라서 이를 축소할 경우에는 불이익 변경 절차를 거치는 것이 필요할 것이다.

상기 각 내용 외에 근로계약서에도 복리후생에 관한 내용이 기재되어 있다면 이 또한 개별 동의를 거쳐 근로계약서를 변경하는 것이 필요하다. 단체협약이나 취업규칙 등을 불리하게 변경한 경우에도 개별 근로계약이 더 유리한 경우에는 근로계약의 유리한 조건이 적용될 수 있기 때문이다(대법원2018다200709, 2019.11.14., 판결 등). 한편, 취업규칙에 기재한 바는 없으나, 전 직원의 근로계약서에 복리후생에 관하여 동일한 내용이 명시되어 있다면 그 부분에 대하여는 취업규칙과 유사한 성격이 있다고 인정될 가능성이 있다. 고용노동부도 “사용자와 개별 근로자간에 체결된 근로계약서는 원칙적으로 취업규칙으로 볼수 없으며, 다만 전 근로자의 근로계약서가 일률적으로 작성되고 그 내용도 근로조건과 복무규율 등에 관한 통일적인 준칙으로 볼 수 있는 경우에는 취업규칙으로 볼 수 있을 것으로 사료됨(근기68207-3234, 2002.11.16.)”이라고 하여 동일한 입장을 보인 바 있다. 따라서 이와 같이 근로계약서의 내용이 일률적으로 작성되어 하나의 준칙으로 해석될 여지가 있는 경우에는 개별 동의 외에 상기에서 언급한 바와 같이 취업규칙의 불이익 변경 절차에 준하여 집단적 회의방식에 따른 과반수 동의를 득하는 것이 필요할 것이다.