근로기준법 제2조 제1항 제5호는, ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다고 규정하고, 동법 시행령 제6조 제1항은 법과 이 영에서 ‘통상임금’이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다고 규정한다. 통상임금은 각종 수당 등을 산정하기 위한 도구의 개념으로 사전적ㆍ평가적 성질을 가지고, 특히 해고예고수당(근로기준법 제26조 본문 후단), 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로의 가산임금(동법 제56조), 연차유급휴가수당(근로기준법 제60조 제5항), 산전후ㆍ유사산휴가급여 등의 산정 기초이자, 평균임금의 최저한이 되는 기준임금이다.

통상임금의 개념과 판단 기준에 관하여 논란과 견해의 대립이 많았으나, 2013년 전원합의체 판결(대법원2012다89399, 2013.12.18., 전원합의체 판결)은 이른바 ‘고정성’ 요건을 강화하면서 통상임금성 판단에의 일정한 기준을 다음과 같이 제시하였다. [기본 법리] 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. [소정근로의 대가] 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. [정기성] 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. [일률성] 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. [고정성] → 2024년 전원합의체 판결로 폐기 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.

통상임금 개념은 무엇보다 아래와 같이 기준임금으로서 요청되는 통상임금의 본질과 기능에 부합하는 방향으로 새로이 정립되어야 한다. ① 법령 부합성 통상임금은 법적 개념이므로 원칙적으로 법령상 정의에 충실하게 해석해야 한다. 그런데 통상임금의 정의규정인 근로기준법 시행령 제6조 제1항을 비롯한 법령 어디에도 고정성 요건에 관한 근거가 없다. 시행령의 해석상, 통상임금의 본질적인 판단 기준은 ‘소정근로 대가성’이고, ‘정기성’과 ‘일률성’은 소정근로 대가성이 있는 임금의 전형적인 속성으로서, 임금의 지급 시기와 지급 대상이 미리 일정하게 정해지도록 요구함으로써 통상임금의 범위를 사전에 합리적으로 결정하도록 하는 역할을 담당한다. 그런데 여기에 법령상 근거 없이 ‘지급 여부나 지급액의 예외 없는 사전 확정’이라는 의미를 가지는 ‘고정성’이라는 징표를 더하는 것은 소정근로를 중심으로 도출되어야 하는 정당한 통상임금의 범위를 축소시키게 되어 부당하다. ② 강행성 통상임금은 강행적 개념이므로 당사자가 법령상 통상임금의 범위를 임의로 변경할 수 없어야 한다. 그런데 고정성 개념은 통상임금의 강행적 성격과 맞지 않는다. 조건의 효력 문제와 그 조건이 부가된 임금 항목의 통상임금성 문제는 구별하여야 한다. 전자는 ‘자율’의 영역에 속하고, 후자는 ‘후견’의 영역에 속한다. 가령 어떤 임금 항목에 재직조건이 부가되어 있어 그에 따를 때 기준시점에 재직하지 않는 근로자에게는 해당 임금이 지급되지 않더라도, 그 임금 항목이 다른 법정수당의 산정 기초를 이루는 통상임금인지는 이와 별도로 판단할 문제이다. 고정성 요건은 당사자가 재직조건 등과 같은 지급조건을 부가하여 쉽게 그 임금을 통상임금에서 제외할 수 있게 허용하는 문제가 있다. 즉, 통상임금의 개념 요소로 고정성을 포함시킨다면 통상임금의 강행성을 잠탈하는 문제가 발생한다. ③ 소정근로 가치 반영성 통상임금은 소정근로의 가치를 온전하게 담아낼 수 있는 개념이라야 한다. 이 점에서 통상임금은 법정 기간 동안 근로자에게 실제 지급된 임금의 총액을 기초로 하여 사후적으로 산정되는 평균임금과 구별된다. ‘소정근로의 온전한 제공’이라는 요건이 충족되면 이를 이유로 지급되는 가상의 임금이 통상임금이다. 바꾸어 말하면 소정근로가 온전하게 제공되었다는 이유만으로 지급되는 것이 아닌 임금 항목(예컨대 순수한 의미의 성과급)은 통상임금이 아니다. 그런데 2013년 전원합의체 판결이 고정성을 갖춘 임금을 ‘근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 업적, 성과 기타 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금’이라고 정의하여 조건 충족 여부에 임금 지급 여부가 연계되면 고정성이 결여된다고 본 것은 위 법리에 부합하지 않는다. 만약 그 조건이 ‘실제 근무일수’처럼 소정근로가 아닌 실근로와 관련된 것이라면, 이러한 조건을 통로 삼아 실근로에 관한 요소가 통상임금 개념에 영향을 미치게 되기 때문이다. ④ 사전적 산정 가능성 통상임금은 사전에 명확하게 산정될 수 있어야 한다. 통상임금의 사전적 산정 가능성은 실근로가 아니라 미리 정해진 소정근로와 연계될 때 제대로 확보될 수 있다. 그런데 2013년 전원합의체 판결은 사전적으로 정해져야 할 통상임금 여부를 임금의 지급 여부나 지급액의 확정 여부에 따라 결정하려고 하였다는 문제가 있다. 임금이 지급될지, 그 지급액이 얼마가 될지는 장래에 속한 일이므로 이를 사전에 완벽하게 확정하는 것은 불가능하다. 통상임금에서 고려할 것은 소정근로를 온전하게 제공한 경우에 지급되는 임금이 얼마로 정해졌는가이다. ‘실제로 조건을 충족하여 그 임금을 지급받을 가능성’은 통상임금에서 고려할 필요가 없다. 조건으로 부여된 근무일수가 소정근로일수 이내라면 근로자가 소정근로일수를 모두 근무한다는 전제에서 통상임금을 산정하면 충분하다. ⑤ 정책 부합성 통상임금 개념은 연장근로 등의 억제라는 근로기준법의 정책 목표에 부합하여야 한다. 그런데 고정성 개념은 통상임금의 범위를 법령상 근거 없이 축소시켜 통상임금이 소정근로의 가치를 합당하게 평가한 단위 임금 기능을 수행하지 못하게 한다. 이로써 연장근로 등을 억제하고 그에 상응하는 보상을 하고자 하는 근로기준법의 정책 목표에 부합하지 않는 결과가 발생한다. 위와 같은 요청을 종합적으로 고려할 때 종전 판례가 제시한 고정성 개념은 통상임금의 개념적 징표에서 제외하는 것이 옳다.

결국 2024년 전원합의체 판결은, 기존 1996년경부터 대법원이 임금이분설을 폐기한 이후 통상임금의 인정 범위를 점차 확대하는 기조를 보여 오다가, 고정성 요건을 폐기함으로써 그 외연을 가장 넓게 확장한 결론에 이르게 한 판결로 해석된다. 2024년 전원합의체 판결을 통해 통상임금의 인정 범위가 넓어지는 한편, 실무상 통상임금 해당성을 판단함에 있어 가장 빈번하게 문제되어 온 고정성 요건이 지금까지 잘못 해석되어 왔다는 점이 확인되면서 이를 판단 기준에서 배제하여, 통상임금의 ‘사전 확정성’을 강조하는 한편, 여러 수단을 통해 통상임금을 제한적으로 지급하는 수단으로서 고정성이 기능하도록 하는 일을 원천적으로 차단하여 근로자에 대한 초과근로수당 등의 지급 수준을 높이는 데에 일조하였다. 기업은 이미 2024년 전원합의체 판결로 인하여 한층 높아진 부담을 체감하고 있다. 통상임금에 산입되는 수당의 범위가 대폭 확대되었고, 특히 특정시점 재직 시 지급되는 금품, 즉 재직조건부 상여금은 많은 기업의 임금체계에 다양한 형태로 포함되어 있는데, 이로 인한 혼란과 노사분규가 연일 발생 또는 지속되고 있다. 한편, 통상임금의 개념에서 고정성을 삭제하여 사전 확정성을 도모하는 한편, 그 외연을 확장하여 수당 지급 수준을 높이고자 한 데에는, 초과근로수당(가산임금)에 대한 부담으로 말미암아 기업이 자체적으로 초과근로의 시행을 자제하도록 하여 전반적인 장시간 근로의 관행을 타파하고자 함에 있다는 해석도 일응 타당하다. 다만, 이러한 해석에 대하여는 주 52시간제 도입을 통해 이미 어느 정도 장시간 근로에 대한 견제가 이루어지고 있었고, 가산임금제도의 정책적 기능을 초과근로를 제한하는 것만으로 해석ㆍ평가하는 것은 과도하다는 취지의 비판이 가능할 것이다.

2024년 전원합의체 판결은, 통상임금을 실근로 또는 실제 임금과 분리되도록 하는 것이 법문에 부합하고, 소정근로의 가치도 온전하게 반영하는 방식임을 지적하였다는 점을 지적하였다. 즉, ‘소정근로의 대가성’을 통상임금의 본질적인 요소로 설정하였고, 추후 통상임금 해당성을 판단함에 있어 소정근로의 대가성이 인정될 수 있는지에 관하여 판단하는 것이 중요한 과제로 떠올랐다. 다만, ‘소정근로 대가성’이라는 개념이 가지는 추상성과 이로 인한 한계를 지적하는 목소리도 적지 않다. 실제 사례에 적용함에 있어, 소정근로 대가성의 유무를 명확하게 판단하기 어려운 경우가 더러 발생하기 때문이다. 예컨대, 대상판결 ①에서도 문제된 명절상여금 또는 하계휴가비 등의 경우, 대상판결 ①의 경우와 같이 미리 상여금의 지급 수준(월 기준급여의 850%)을 정해둔 채 그 비율을 ‘나누어’ 그 지급 시기만을 명절 및 하계휴가 시로 지정한 것이 아닌, 오로지 해당 일자에 재직 중인지 여부만을 기준으로 상여금 ‘전액’의 지급 여부가 결정되는 경우도 모두 소정근로의 대가라고 볼 수 있는지에 관하여는 모호함이 남는다. 또한, 운송업체의 무사고수당(일정 기간 교통사고가 발생하지 않으면 지급되는 수당)을 생각하더라도, 대상판결 ①은 무사고수당이 소정근로의 제공 외에 무사고라는 추가적 자격요건 달성에 대한 보상으로 지급되는 것이어서 소정근로 대가성이 결여된다고 보았는데, 만약 사고의 발생이 극히 드물거나 회사가 정한 지급 기준을 대부분의 근로자가 준수하여 매월 거의 모든 근로자가 무사고수당을 수령하는 경우를 상정한다면, 과연 이러한 수당의 소정근로 대가성이 부정될 수 있을지에 관하여 2024년 전원합의체 판결의 논리는 확실한 답변을 주지 못하고 있다. 현장의 혼란이 가중되고 관련 분쟁이 이어지는 실무상의 문제를 해결하기 위해서라도, 소정근로 대가성에 관한 명확한 해석, 기타 2024년 전원합의체 판결을 보완하는 성격의 대법원 판단과 고용노동부의 지도ㆍ안내가 조속히 이루어질 필요가 있고, 더 나아가 궁극적으로는 입법론적인 보완과 재정비를 통해 통상임금의 개념과 판단 기준을 보다 명확하게 규정할 필요가 있다.