최근 대법원에서는 현대모비스, 현대차 등 대기업에서 불법파견을 인정한 판결이 계속 나오고 있고, 많은 기업에서는 ‘불법파견 리스크’ 관리에 대한 전문인력을 채용하고 있다. 노동현장에서 불법파견과 관련된 법적분쟁은 최근만의 문제는 아닌데, 오늘은 근로자 파견과 관련된 내용을 다루어보려 한다. 제조업을 운영하는 기업이 있다고 가정해보자. 기업이 성장하면 할수록 기업은 더 많은 인력이 필요하게 됨은 물론, 직원들의 급여 및 복리후생 수준도 함께 성장하기 마련이다. 하지만 기업 입장에서는 기업이 성장했다고 하여 추가로 필요해진 모든 인력을 정년이 보장된 정규직으로 신규 채용하는 것은 부담이 될 수밖에 없다. 새로 채용한 직원들과 기존 직원들 간 동일한 급여 및 복리후생을 제공하는 것도 부담이 될 수 있고, 기업은 수주량 감소, 계절적 요인, 원자재 부족 등에 따라 예측하지 못한 생산량 감소 상황을 염두에 두면서 인력을 운영할 수밖에 없기에 인력을 보다 유연하게 활용할 수 있는 방법을 찾게 된다. 그 방법 중 가장 대표적인 방법이 업무 중 일부를 다른 기업에 맡기는 것이다. 인건비나 기술 등 비용적 측면을 고려할 때 다른 기업에 맡기는 것이 더 저렴할 수 있고, 비용이 더 많이 투입된다고 하더라도, 생산량 감소 등 변화된 상황이 발생할 경우 다른 기업에 맡기는 것을 종료하는 식으로 유연한 대응이 가능하다. 이렇듯 한 기업이 다른 기업에 특정 업무를 맡기는 것을 흔히 “도급을 준다.”라고 표현한다¹⁾. 「민법」에서는 도급을 ‘당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정’하는 것이라 설명하고 있다²⁾. 따라서 도급인은 수급인 근로자에 대하여 직접 지휘·명령을 할 수 없는 관계이다. 그렇다면 도급인이 수급인 근로자에 대하여 직접 지휘·명령을 한다면 어떤 관계에 해당할까? 그 관계가 바로 파견 관계이다. 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)에서는 ‘근로자파견’을 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것’으로 설명하고 있다. 1) 또는 ‘하청을 준다.’라고 표현하기도 한다. 2) 「민법」 제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 그렇다면 처음 설명한 대기업에서의 불법파견 문제는 왜 발생하게 되는 것일까? 그 배경에는 바로 「파견법」이 있다. 「파견법」은 1998년 처음 시행되는데, 파견근로자의 보호 및 근로자 파견 제도의 적정한 운영을 목적으로 하고 있다. 「파견법」에서는 근로자 파견의 대상업무, 기간, 허가요건 등 근로자 파견 시 사업주가 준수해야 하는 사항에 대해 규정하고 있다. 그런데 실제 불법파견 사례를 살펴보면, 「파견법」에서 설명하고 있는 기업 간 ‘근로자 파견’에 해당하는 계약(관계)을 운영하고 있음에도, 기업에서 해당 계약이 파견법에 따른 ‘근로자 파견’에 해당함을 인지하지 못하고 운영을 하거나, 도급 등 다른 형식의 계약을 체결함으로써 파견법 적용을 회피하려는 사례가 있다³⁾. 3) 『근로자파견의 판단기준에 관한 지침』, 고용노동부, 2019. 12. 30., p.1 참고 파견근로자를 보호하고 파견근로자제도를 적정하게 운영하기 위한 『파견법』이 제정된 이상, 다른 기업의 근로자를 자신의 기업에서 지휘·명령하는 형태의 ‘근로자파견’ 관계는 『파견법』의 테두리 안에서 관리되어야 하는 것이 마땅하다. 그럼에도 불구하고 기업에서는 『파견법』상 ‘근로자파견’ 에 해당하는 (계약)관계를 유지하면서도, 왜 이를 인지하지 못하고 운영하는지, 왜 파견법의 적용을 회피하려고 하는지 살펴보는 시간을 갖도록 하겠다⁴⁾. 4) 이번 글은 관련 대법원 판결 및 『근로자파견의 판단기준에 관한 지침』(고용노동부, 2019. 12. 30.) 등을 참고하여 작성하였다.

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『파견법』의 주요내용 살펴보기

먼저 『파견법』의 주요 내용을 살펴보도록 하겠다.

(1) ‘근로자파견’의 정의

우선 근로자파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 근로자파견 관계에서 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 사이의 관계를 그림으로 설명하면 아래와 같다. 한편, 근로자파견과 유사한 법률관계인 ‘도급’이 있는데, 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 것을 말한다. 도급관계에서 도급인, 수급인, 근로자 사이의 관계를 그림으로 설명하면 아래와 같다. 이러한 도급 관계에서, 특히 원청업체가 자기 사업장 내에서 이루어지는 업무 일부를 하청업체(수급인)에게 수행하도록 하는 경우를 ‘사내하도급(사내하청)’이라 하는데, 이 경우 도급업무가 원청업체(도급인)의 사업장 내에서 이루어지기 때문에 도급인이 수급인 근로자에게 관여·개입(지휘·명령)할 여지가 많아 파견과의 구별과 관련하여 법률적 문제가 자주 발생하게 되는 것이다.

(2) 근로자파견의 대상업무

『파견법』에서는 제조업의 경우 직접생산업무는 근로자파견 대상업무에서 제외하고 있으며, 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질을 고려하여 근로자파견이 적정한 업무를 규정하고 있다. 대상업무로는 컴퓨터 관련 전문가의 업무, 번역가 및 통역가의 업무, 창작 및 공연예술가의 업무, 주유원의 업무, 전화통신 판매 종사자의 업무, 자동차 운전 종사자의 업무, 주차장 관리원 등이 있다⁵⁾. 5) 자세한 근로자파견대상 업무는 『파견법』 시행령 [별표1] 참고 위와 같은 근로자파견 대상업무가 아니더라도, 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 충원할 필요가 있는 경우에는 예외적으로 근로자파견사업이 가능하다⁶⁾. 하지만, 건설공사현장에서 이루어지는 업무, 하역 업무, 선원 업무 등에 대해서는 예외적인 경우라 할지라도 근로자파견사업을 할 수 없다⁷⁾. 6) 『파견법』 제5조 제2항 7) 『파견법』 제5조 제3항

(3) 파견기간

『파견법』에서는 근로자 파견기간을 규정하고 있는데, 기본적으로 1년을 초과할 수 없으나, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우 총 2년의 기간 내에서 파견기간을 연장할 수 있다(1회 연장 시 1년을 초과할 수 없다). 예외적으로 『고용상 연령차별금지 및 고령자촉진에 관한 법률』(약칭: 고령자고용법)상 제2조 제1호의 고령자(55세 이상)인 파견근로자의 경우에는 2년을 초과하여 근로자 파견 기간을 연장할 수 있다.

(4) 파견근로자에 대한 차별적 처우 금지

『파견법』은 파견근로자 보호 규정 중 하나로 파견근로자에 대한 차별적 처우를 금지하고 있다. 『파견법』 에서는 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 할 수 없도록 규정하고 있다⁸⁾. 8) 『파견법』 제21조 제1항 여기서 말하는 <차별적 처우>는 임금, 정기적으로 지급되는 상여금, 경영성과에 따른 성과급 및 그 밖의 근로조건 및 복리후생 등이 포함된다. 만약 파견근로자가 차별적 처우를 받은 경우에는 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있고, 고용노동부도 파견사업주와 사용사업주가 차별적 처우를 한 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다.

(5) 고용의무

아마도 『파견법』 의 핵심은 고용의무라 생각된다. 『파견법』 에서는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용해야 하는 경우를 규정하고 있는데, 근로자파견 대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우, 근로자파견 절대금지업무에서 파견근로자를 사용하는 경우, 근로자파견기간 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 등을 규정하고 있다⁹⁾. 9) 『파견법』 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 1. 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다.) 2. 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 4. 제6조제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 5. 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 도급 또는 근로자파견 관계를 운영하는 기업에서 가장 유의할 점이 위의 내용이 아닐까 한다. 형식상 도급 형태로 수급인의 근로자가 사내에서 업무를 진행하더라도, 도급인이 수급인 근로자의 업무에 많은 관여·개입을 할 경우 그 실질은 ‘도급’이 아닌 ‘근로자파견’에 해당할 수 있고, 결국 『파견법』에 적용을 받기 때문에, 위 고용의무가 발생하는 경우 중 하나에 해당한다면 파견근로자를 직접 고용해야 하는 의무가 발생한다. 위 규정에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에는 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 해당 근로자에게 적용되는 근로조건을 따르도록 하고 있고, 그렇지 않을 경우에도 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아지지 않도록 하고 있다.

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『파견법』상 근로자파견 판단하기

그럼 지금부터 노동현장에서 『파견법』상의 근로자파견에 해당하는지 여부를 어떻게 판단하는지에 대해 살펴보도록 하겠다. A기업의 제조공장에서 일하고 있는 근로자 甲과 근로자 乙이 있다고 가정해보자. 근로자 甲은 A기업과 근로계약을 체결하였기 때문에 A기업의 근로자이다. 하지만 근로자 乙은 B기업과 근로계약을 체결하였기 때문에 B기업의 근로자이다. 즉 A기업은 외부인력을 활용하여 일부 업무를 수행하고 있다. 여기서 가장 먼저 판단하는 것은 과연 B기업의 실체가 인정될 수 있는지이다.  ① 수급인등의 실체 판단하기  왜 B기업의 실체를 먼저 판단할까? 위에서 설명한 바와 같이 기업은 인력을 유연하게 활용할 수 있는 방법을 찾게 되는데, 기존 대법원 판결들을 살펴보면 A기업에서는 명목상 또는 형식상의 기업을 만들어 해당 기업에서 근로자를 채용하고 A기업과 B기업 사이의 도급계약을 체결하여, B기업의 근로자들이 A기업의 업무를 수행하도록 하는 경우가 많이 있다. 이러한 경우를 이른바 ‘묵시적 근로계약관계’라고 하는데, 대법원에서는 위 예시와 같이 “원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립하였다고 평가할 수 있을 경우에는 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 할 수 있다.”고 설명하고 있다¹⁰⁾. 10) (대법원2008두4367, 2010.7.22.) 판결 위 사례에서 B기업이 사업주로서 실체가 인정되지 않는 경우에는 근로자乙은 A기업과 직접적인 근로계약관계가 존재하는 것으로 보아, 각종 노동관계법상 사용자·근로자로서 관련 규정이 적용될 수 있다. 이 경우는 ‘근로자파견’에 해당하지 않는다.  ② 근로자파견에 해당하는가?  만약 B기업이 사업주로서 실체가 인정될 경우에는 해당 관계가 도급의 형태인지, 근로자파견에 해당하는지를 판단하여야 한다. 이 판단의 핵심은 수급인 등이 소속 근로자와 고용관계를 유지하면서 도급인 등이 수급인 등 소속 근로자를 실제로 지휘·명령하여 종속적인 관계에 있는지이다. A기업과 근로자乙이 지휘·명령하는 등 종속적인 관계에 해당하면 ‘근로자파견’에 해당하고, 그렇지 않다면 도급에 해당하는 것이다. 대법원에서는 “원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 『파견법』의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 그 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ④ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다¹¹⁾.”고 판시하였다. 11) (대법원2010다106436, 2015.2.26.) 판결 위 대법원의 근로자파견 관계 판단기준에 따라 A기업과 근로자乙 사이의 근로관계가 근로자파견관계에 해당한다고 판단된다면, 마지막으로 『파견법』을 준수하고 있는지 여부를 판단하게 된다.  ③ 『파견법』 준수여부 판단하기  앞서 설명한 바와 같이 『파견법』 에서는 사용사업주의 파견근로자에 대한 고용의무를 부과하고 있는데, 형식상 도급 형태의 근로관계를 유지하고 있다가, 법적분쟁 등을 통하여 해당 근로관계가 ‘근로자파견’으로 인정될 경우에는 『파견법』상 제반 규정을 준수하였는지를 판단한다. 만약 파견법을 위반한 사항이 있는 경우에는 『파견법』 등 관련 규정에 따라 형사처벌, 과태료부과, 행정처분 등의 조치를 받을 수 있다. 위와 같이 『파견법』에서는 적법하지 않은 불법파견에 대해서는 형사처벌, 행정처분뿐만 아니라 앞서 살펴본 바와 같이 사용사업주에게 고용의무를 부과하고 있다. 불법파견과 관련된 판결들이 계속 등장하는 이유도 이 사용사업주의 고용의무 때문이다. 다시 위 사례로 돌아가 A기업과 B기업은 도급계약을 체결하고 B기업 소속 근로자乙은 A기업 공장에서 업무를 수행했다. 그런데 근로자乙가 “나는 B기업 근로자인데 A기업에서 나한테 지휘·명령을 많이 하네?, 그럼 이건 도급관계가 아니라 근로자파견이 아닌가?”라고 생각한다. 이러한 상황에서 근로자乙이 수행하는 업무가 근로자파견 대상 업무가 아니거나, 근로자乙이 A기업 내에서 2년을 초과하여 근무했다는 등 파견법 제6조 1항에 따라 A기업이 근로자乙을 직접 고용할 의무가 생기는 경우라면, 근로자乙은 A기업을 대상으로 자신을 직접 고용하라고 법원의 판결을 구할 수 있다. 그래서 근로자乙과 같은 상황에 놓인 근로자들은 법원에 A기업과 B기업 및 자신들의 관계는 ‘근로자파견’ 관계에 해당하고, 파견법 제6조 제1항에 따라 A기업은 자신들을 직접 고용할 의무가 있다고 법원에 판결을 청구하게 된다. 만약 이 소송에서 A기업과 B기업이 ‘근로자파견’ 관계에 있음이 인정되고, 파견법 제6조 제1항 각 호 중 하나에 해당하여 직접고용관계가 성립하는 판결이 확정된다면 A기업과 근로자는 직접고용관계가 성립되는 것이다¹²⁾. 여기서 알 수 있듯 ‘근로자파견’에 해당하지 않음을 전제로 다른 기업과 도급등의 근로관계를 맺고 있다가 사후에 ‘근로자파견’에 해당함이 인정될 경우 파견법상의 규정을 준수하기가 어려울 수 있어 주의가 필요하다. 12) (대법원2013다14965, 2015.11.26.) 판결, (대법원2016다239024, 2020.5.14.) 판결

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오늘은 노동현장에서 지속적으로 문제되고 있는 ‘불법파견’에 관한 문제에 대해 살펴보았다. 이렇듯 도급과 파견의 구분은 현장에서도 다양한 사정에 따라 달리 판단될 수 있고, 만약 파견에 해당한다면 형사적, 행정적 조치 및 근로자에 대한 직접 고용의무도 발생한다. 그렇기에 많은 기업에서 ‘불법파견 리스크’를 전문적으로 관리한다. 도급, 파견 등 기업의 업무를 다른 기업 소속 근로자를 통해 수행하려는 경우 사전에 엄밀한 검토가 필요하다.