일선 노사관계 현장에서, 특히 사용자는 2013년 전원합의체 판결이 제시한 재직자 한정 지급 조항의 의미를 그 존재만으로도 임금성 또는 고정성을 탈락시킬 수 있는 수단으로 받아들였다. 그 결과 재직자 한정 지급 조항을 신설하기 위한 무리한 취업규칙 변경 시도가 이어졌고, 그 조항의 유효성을 부정하는 판결이 나올 때마다 희비가 극명하게 엇갈렸다. 그러나, 법원의 판결들을 살펴보면, 취업규칙이나 단체협약에 재직자 한정 지급 조항이 존재하는가 여부가 중요한 것이 아니라, 그 성립 과정이나 절차, 관행 등에 비추어볼 때 재직자 한정 지급 조항이 유효성이 있는가 하는 점을 중요시한다는 것을 확인할 수 있다. 앞으로도 법원이 재직자 한정 지급 조항이 일반적으로 무효라고 선언하는 판결을 내릴 가능성은 거의 없다. 오히려 재직자 한정 지급 조항이 유효하기 위한 판단지표 내지 기준을 제시하고, 그 판단지표 내지 기준을 엄격하게 적용하여야 한다고 확인하는 판결이 늘어날 것이다. 대상 판결도 그러한 경향성을 보여주는 판결이라고 평가할 수 있다. (대법원 2021다253765, 2024.1.11., 판결) 1. 정기상여금의 고정지급분 전부와 업적급이 통상임금에 해당한다 2. 월휴수당과 공휴수당이 근로기준법상 휴일근로수당에 해당한다 3. 풀타임근로시간면제자들에 대해서도 재산정된 통상임금에 따라 야간근로수당을 산정해야 한다 4. 보전수당, 체력단련비, 단체상해보험료, 하계건강지원비가 평균임금에 포함되어야 한다

I. 사실관계

이 판결(또는‘대상 판결’)은 임금 및 각종 수당, 근로시간면제제도, 휴게시간 등과 관련하여 매우 중요한 쟁점을 다수 다루고 있는 판결이다. 여기에서는 기타의 내용을 생략하고 임금과 관련한 쟁점에 대해서만 선별적으로 검토하기로 한다.

1. 원고들의 주장

피고는 제철, 제강, 압연, 주조의 생산 및 판매사업, 철물 공사업 및 토건업 등을 목적으로 설립된 법인인 H사이며, 원고들은 피고 H사 소속으로 상근직 또는 교대직으로 근로하는 근로자들이다. 원고들은 H사를 상대로 2010. 4.부터 2013. 3.까지 적용된 급여규정에 의하여 지급된 각종 수당과 퇴직금에 대하여, (1) 짝수달과 설 및 추석에 지급되던 정기상여금, 보전수당1, 보전수당2, 하계건강지원비, 연봉제 근로자의 업적급 등을 통상임금에 포함하여 시간외 근로수당 및 휴일근로수당을 재산정하여 차액을 지급하고, (2) H사가 위와 같이 각종 수당을 통상임금에서 제외하고 연장근로수당 등을 산정하고, 단체 상해보험료, 하계건강지원비, 문화행사비(복지포인트, 체력단련비) 등을 평균임금에서 제외하여, 이를 기초로 퇴직금을 산정하였으므로, 잘못 계산된 퇴직금을 재산정하여 그 차액을 지급할 것을 청구하였다.

2. 정기상여금과 각 수당의 지급 방법

(1) H사가 원고들에게 지급하던 정기상여금은 매 짝수월 19일과 설 및 추석 5일 전 등 1년에 총 8회를 지급하되, 각 회에 지급되는 액수는 지급월의 전달과 전전달의 임금 총액을 합산한 금액의 1/2로 하였다. 근로자가 정기상여금 지급을 앞두고 퇴직하는 경우에는, ‘퇴직하는 해 1월 1일부터 퇴사일까지의 근무일수가 365일 중 차지하는 비율에 800%를 곱한 값'(상여금일할률)과 퇴직 전 최종 정기상여금 지급일까지 지급된 당해 연도 정기상여금의 지급률(100%×상여금 지급횟수/상여금 지급률)을 비교하여, 전자가 후자를 초과한 경우에 한하여, 지급 전달과 전전달의 급여총액 합계의 1/2 상당액에 위 각 비율의 차이를 곱한 금액을 추가로 지급하였다. 정기상여금 지급시에는 지급 이전 2개월간의 근태를 적용하여 그 기간에 병가, 휴직, 결근이 발생하였을 경우 일할 감액하여 지급했다. (2) 보전수당1은 근로기준법 개정에 따라 월차유급휴가가 폐지되면서 감소한 급여를 보전해주기 위해 2004. 7. 1. 이전 입사자에게 지급되어왔으며, (3) 보전수당2는 노조 전임자들에 대한 임금을 보전해줄 목적으로 2012. 9경부터 노사합의에 기초하여 지급되어왔다. 그 밖에, 단체 상해보험 가입 및 보험료 지급, 하계건강지원비 지급 등은 H사와 노동조합 사이의 합의를 근거로, 문화행사비 지급은 노사협의회 합의를 근거로 지급하고 있다. (4) 단체 상해보험은 2005년 이후 매년 10월경 피보험자를 피고의 근로자들, 보험기간을 1년으로 정한 단체 상해보험에 가입하고 보험회사에 그 보험료를 납입해 왔다. 2009년 3/4분기 이후 해당 보험료는 18,000원이었다. (5) 하계건강 지원비는 2003년 이후 생산직 근로자 등 고열작업을 수행하는 제강·주강업무 담당자들에게 매년 6, 7, 8월 1인당 월 7만 원을 지급했고, 이후 2010년부터는 제강업무 담당자들에게는 1인당 월 10만 원, 기타 근로자들에게는 1인당 월 8만 원을, 2012년부터는 제강업무 담당자들에게는 1인당 월 16만 원, 기타 근로자들에게는 기존과 동일하게 지급해오고 있다. (6) 문화행사비는 2010년 3/4분기 이후 매년 근로자들에게 설과 추석에 각 16만 5,000원 상당, 문화행사비 10만 원 상당의 복지포인트 등 합계 43만 원 상당의 포인트를 지급했으며, 복지포인트 총 지급 한도는 2012년에 설·추석 선물비 각 20만 원 상당, 문화행사비 10만 원 상당, 합계 50만 원 상당의 복지포인트를 지급하는 것으로 상향되었다.

II. 판결 주요 내용

1. 1심 인천지방법원 판결 주요 내용

원고들의 청구에 대하여 1심인 인천지방법원은¹⁾ (1) 정기상여금을 산정할 때 포함되는 수당 중 근태 상황에 따라 매월 지급액수가 변동되는 시간외 수당, 야간수당, 휴일수당 등의 변동수당으로 인해 발생하는 변동 지급분을 통상임금에서 제외하고, (2) 휴일근로시간 중 1주간 40시간을 초과하는 근로시간에 대한 연장근로 중복가산청구는 인정하지 않았으나, 그 외의 대부분의 원고들의 주장을 인용하여 각종 수당 및 퇴직금을 재산정하여 그 차액을 H사가 원고들에게 지급해야 한다는 판결을 내렸다. 정기상여금과 관련하여, 정기상여금 지급시점 이전 2개월간의 근태를 적용하여 그 기간에 병가, 휴직, 결근이 발생하였을 경우 일할 감액하여 지급한 사실은 인정했지만, 이것은 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급 여부에 차등을 둔 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정기상여금의 통상임금성을 부정할 수는 없다고 본 점은 주의를 요한다. 1) (인천지법 2013가합10471, 2018.10.25.) 판결.

2. 2심 서울고등법원 판결 주요 내용

이에 원고들과 H사가 모두 항소했는데, 서울고등법원은²⁾ 들의 청구를 대부분 인용했으나, (1) 하계건강지원비에 대해서는 재직자 한정 지급 조항이 있다는 이유로 통상임금에서 제외되어야 한다고 보았고, (2) 보전수당2는 근로자들의 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 임금에 해당한다고 보기 어려우므로 근로의 대가인 임금에 해당하지 않고 통상임금에도 해당하지 않는다고 판시했다. 또한 (3) 설·추석 선물비는 임직원 쇼핑몰 포인트나 복지카드 포인트 형태로 지급되었는데, 쇼핑몰 포인트의 경우에는 쇼핑몰의 물품으로 구매대상이 한정되고, 복지카드 포인트의 경우에는 5년이 지나면 소멸되며, 또한 위 각 포인트는 양도할 수 없다는 점 등을 이유로 평균임금에 해당하지 않는다고 보았다. 쇼핑몰 포인트의 경우, 연말에 남은 포인트를 돈으로 환산하여 급여통장으로 입금해주거나 상품권으로 지급해주기는 했지만 그러한 점이 임금성을 인정할 수 있는 근거가 되지는 않는 것으로 보았다. (4) 원고들의 청구를 인용한 항목은 정기상여금, 보전수당1, 단체 상해보험료, 문화행사비 등이며, 단체 상해보험료, 하계건강지원비, 퇴직금 중간정산자의 경우 이 사건 미반영 연차휴가수당 등은 H사와 노동조합 사이의 합의에 불 구하고 평균임금에 포함되어야 한다고 판단하였다. 2) (서울고법 2018나2072209, 2021.6.11.) 판결.

3. 3심 대법원 판결 주요 내용

항소심 판결에 대하여 H사가 상고했는데, 대법원은 모든 쟁점에 대하여 항소심인 서울고등법원의 판결을 그대로 인용하여 상고를 기각했다.³⁾ 3) (대법원 2021다253765, 2024.1.11.) 판결.

Ⅲ. 평석

1. 재직자 한정 지급 요건과 통상임금 해당성

(1) 재직자 한정 지급 합의의 효력에 관한 견해 대립

통상임금에 해당하는 각종 임금 항목에 대하여, 노동조합과 사용자가 소위 ‘재직자 한정 지급’ 합의를 한 경우, 그 효력의 유효성에 대해서는 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립하고 있다. 먼저 긍정설은, 근로자와 사용자가 장차 지급할 금품에 대하여 재직자 한정 지급 조항을 덧붙이는 것은 특정 항목의 금품에 지급조건을 붙이는 것으로서 임금의 구성항목과 내용에 대한 합의이며, 사용자가 지급할 금품의 지급 요건이나 법적성질을 결정하는 합의는 그 효력이 인정되어야 한다는 것을 근거로 한다.⁴⁾ 긍정설은 당사자 사이의 합의의 정당성을 기초로 재직자 한정 지급 조항의 유효성을 긍정하는 것으로, 근로조건을 당사자 사이의 합의를 통해 형성하도록 규정한 근로기준법 제4조의 원칙과 부합한다. 반면, 부정설은, 재직자 한정 지급 조항은 근로의 대가로서 마땅히 지급되어야 할 금품을 사전에 포기시키거나 일방적으로 미지급하겠다는 규정이므로 해당 규정의 적용이 예정된 근로자에게 대해서는 효력이 없으며, 그 설정의도가 근로기준법의 통상임금에 관한 강행규정의 적용을 회피하기 위한 것(탈법행위)으로 효력이 없다는 이유로 효력을 부정한다.⁵⁾ 부정설 중에는 재직자 한정 지급 조항은 근로기준법상 임금 전액지급 원칙과 강제근로 금지 원칙 등에 위배되어 효력이 없다는 점을 근거로 드는 견해⁶⁾도 있다. 재직자 한정 지급 조항의 효력을 부정하는 견해는 취업규칙 등의 재직자 한정 지급 조항을 형성하기 위한 합의 과정에서 노사간의 힘의 균형이 확보되어 있다고 보기 어렵다는 현실인식과 임금의 정기지급 원칙, 강제근로 금지원칙 등 근로기준법상의 기본원칙을 종합적·체계적으로 고려할 때 대법원의 재직자 한정 지급 조항 법리가 근로기준법상의 기본원칙과 저촉될 수 있다는 점을 근거로 한다. 한편 “부지급 조건은 사회통념상의 상당성이 있는 경우여야 예외적으로 적법하고 유효해질 수 있다”라고 보는 제한적 유효설이라고 칭할 수 있는 견해도 있다. 제한적 유효설은 일반적으로는 재직자 한정 지급 조항의 효력을 부정하지는 않지만, 구체적으로 재직자 한정 지급 조항이 적용되는 모습에 사회통념상 상당성이 없다면 해당 재직자 한정 지급 조항의 효력을 인정할 수 없다는 것이라고 이해할 수 있다.⁷⁾ 또한, 재직자 한정 지급 조항의 효력을 “일률적으로 위법 무효 또는 적법 유효하다고 볼 수는 없고 재직 조건을 두어야 할 ‘합리적인 필요성’과 그로 인하여 ‘근로자가 입게 되는 손실’의 정도를 비교형량 하여” 판단해야 한다고 보는 실질설이라고 평가할 수 있는 견해⁸⁾도 있다. 4) 방준식, ‘정기상여금의 지급일 재직조건에 관한 법적 고찰’, 「노동법포럼(제34호)」, 2021, 108쪽 이하; 유성재, ‘지급일 재직요건의 효력과 통상임금성’, 「노동법포럼(제27호)」, 2019, 123쪽 이하. 5) 김성진, ‘임금의 결정과 사적자치의 한계’, 「노동법포럼(제29호)」, 2020, 65쪽. 6) 권오성, ‘‘재직 조건’ 정기상여금의 통상임금성’, 「中央法學(제20집 제2호)」, 2018, 333쪽 이하. 7) 김홍영, ‘통상임금의 고정성 기준에 관한 재검토’, 「노동법학(제71호)」, 2019, 87쪽 이하. 8) 최파라, ‘재직조건 또는 일정근무일수 조건이 있는 상여금의 통상임금성’, 「법조(제64권 제7호)」, 2015, 177쪽.

(2) 견해 대립에 대한 평가

위의 견해 대립 중 긍정설과 부정설은, 사용자가 지급하는 특정 상여금 또는 수당에 대하여 단체협약 또는 취업규칙에 재직자 지급 한정 조항이 부가되어 있는 경우에 해당 상여금 또는 수당의 고정성 또는 임금성이 일률적으로 배제될 수 있다는 것을 전제로 한다. 그리고, 그와 같은 고정성 또는 임금성 배제 효력이 있는 재직자 지급 한정 조항을 유효하다고 할 것인가 무효라고 할 것인가를 다툰다. 그러나 그와 같은 종래의 견해 대립의 전제는 재직자 한정 지급 조항에 관한 합리적인 인식이라고 볼 수 없다. 왜냐하면, 중요한 것은 재직자 한정 지급 조항이 존재하는지 여부가 아니라 재직자 한정 지급 조항이 유효한가 하는 점이기 때문이다. 단체협약 또는 취업규칙상에 재직자 한정 지급 조항이 존재하기만 하면 무조건 대상 금품의 고정성 또는 임금성이 탈락되는 것이 아니라, 그 재직자 한정 지급 조항이 유효해야 고정성 또는 임금성을 탈락시킬 수 있는 것이다. 따라서, 논쟁의 지점은 재직자 한정 지급 조항 그 자체를 인정할 것인가 말 것인가가 아니라, 어떠한 경우에 재직자 한정 지급 조항이 유효할 수 있는가, 또는 어떠한 경우에 재직자 한정 지급 조항의 효력을 부인할 수 있는가에 있다. 이와 같이 논쟁의 지점 또는 차원을 정확히 파악하지 않으면 재직자 한정 지급 조항과 관련한 여러 판례들을 체계적으로 인식할 수 없을 뿐 아니라, 향후 판결의 결과도 정확히 예측할 수 없다. 그러한 관점에서 제한적 유효설 또는 실질설의 인식이 더욱 정확하다고 판단할 수 있고, 그 중에서도 실질설이 판례의 일반적인 경향 및 재직자 한정 지급 조항의 본질에 부합한다. 사업 또는 사업장별로 임금의 종류와 지급 방법, 구성항목 등이 무수하게 다양하다는 점을 고려하면 재직자 한정 지급 조항 법리는 개별 사건에서 개별적이고 구체적인 타당성을 확보하기 위해 유용한 도구일 수 있기 때문이다.

(3) 재직자 한정 지급 조항에 관한 법원 판결의 흐름

재직자 한정 지급 조항의 유효성과 관련한 2013년 전원합의체 판결⁹⁾ 은 “이 사건 설·추석 상여금에 대해서는 지급일에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건으로 부가되어 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 않는 반면, 지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 이를 모두 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 이루어졌거나 그러한 관행이 확립된 것으로 볼 여지가 있다”라고 판시하고 있는데, 이를 자세히 살펴보면 그 내용이, 개별 사업장의 특별한 관행과 개별적 합의의 내용 및 정당성에 관한 판단을 전제로 재직자 한정 지급 조항의 유효성을 인정할 것인지 여부를 결정하고자 하는 것이라는 점을 확인할 수 있다. 다시 말하면, 2013년 전원합의체 판결은, 특정 사업장의 노사가 합의하여 재직자 한정 지급 조항을 설치한 경우에 그 재직자 한정 지급 조항이 과연 유효하게 또는 정당하게 성립되었다고 볼 수 있는지 여부를 그 사업장에 존재하는 규정의 내용과 적용 형식, 관행 등을 종합적으로 검토하여 판단해야 한다는 취지일 뿐, 재직자 한정 지급 조항이 존재하면 그 조항이 적용되는 수당 또는 상여금의 임금성 또는 고정성이 언제나 탈락된다는 것을 일반적으로 선언한 판결이 아니다. 이후의 하급심 법원 판결을 보면, 각급 법원들이 위와 같은 대법원 2013년 전원합의체 판결의 기본 취지에 대한 이해와 같은 관점을, 적어도 결론에 있어서는 큰 차이 없이 유지해 왔다. 그 중의 가장 이른 시기의 판례로 확인할 수 있는 것이 2014년 르노삼성자동차 사건이다.¹⁰⁾ 단체협약상 특정 상여금 조항에 지급일 당시 재직자에 한정하여 지급하도록 하는 조건이 부가되어 있어 지급일 이전에 퇴직한 근로자에게는 그 상여금을 전혀 지급하지 않았지만, 휴직자나 재직자에 대해서는 같은 상여금을 일할 계산하여 지급한 사건이다. 이 사건에서 법원은, 재직자 한정 지급 조항의 존재에도 불구하고 해당 상여금의 통상임금성을 긍정하였다. 이 판결은, 같은 상여금이 퇴직자에 대해서는 전혀 지급되지 않고 재직자나 휴직자에 대해서는 일할 계산하여 지급되도록 정하고 있는 재직자 한정 지급 조항의 유효성과 적용 결과를 인정한 다음, 그와 같은 내용의 재직자 한정 지급 조항은 대상 상여금의 고정성 또는 임금성을 탈락시키는 효력이 없다고 보았다. 비록, 지급일 이전 퇴직자에 대하여는 전혀 지급하지 않는 반면, 지급일 당시 재직자나 휴직자에 대해서는 근로를 제공하지 않은 일수에 따라 일할 계산하여 지급액을 감액하도록 하는 이중적인 내용을 규정한 특별한 재직자 한정 지급 조항과 관련된 것이기는 하지만, 해당 사업장의 특유한 상황과 노사 합의의 결과인 임금 규정의 내용 및 지급 관행 등을 종합적으로 고려·판단하여 그 사업장에서의 재직자 한정 지급 조항의 유효성을 판단했다는 점을 확인 할 수 있다. 이후의 대법원 판결을 보아도 역시 대상 사업장에서 적용되는 재직자 한정 지급 조항의 유효성을 확인함에 있어서 해당 사업장의 “노사 간에 명시적·묵시적 관행이 성립하였는지” 여부를 판단하고 있다는 점이 확인된다.¹¹⁾ 하급심 법원 판결을 결론만 보면, 재직자 한정 지급 조항이 고정성 배제 요소로 인정될 수 없다는 결론을 내린 판결과¹²⁾, 고정성 배제요소로 인정할 수 있다고 결론을 내린 판결이¹³⁾ 혼재되어 있다. 그러한 상황을 두고 각 법원의 판결이 서로 충돌하거나 모순되는 상황이라고 보아서는 안 된다. 재직자 한정 지급 조항이 존재하면 무조건 임금성 또는 고정성이 탈락된다고 보지 않고 대상 사업장에서 시행된 재직자 한정 지급 조항의 구체적인 내용과 적용 형식, 관행 등을 종합적으로 검토하여 그 유효성에 관하여 판단한 결과 어떤 사안에서는 유효성을 인정할 수 있었지만, 다른 사안에서는 유효성이 부정되어 각각의 결론이 달라진 것으로 볼 수 있기 때문이다. 재직자 한정 지급 조항은 그 자체로서 언제나 유효하거나 언제나 무효하다고 판단할 수 있는 것이 아니라, 재직자 한정 지급 조항을 도입한 사업장의 개별적인 조항의 내용과 운용 실태, 사업장 관행을 검토하여 각 사업장별로 해당 조항의 유효성을 판단하는 방법론에 따라 판단해야 한다. 그러나 각 사업장 별로 매우 다양한 유형으로 존재하는 재직자 한정 지급 조항의 유효성을 어떠한 기준을 적용하여 판단할 수 있을지는 매우 어려운 문제이다. 그간의 판결들을 검토해보아도 이와 관련한 일률적 판단기준을 도출하기는 어렵다. 다만, (1) 재직자 한정 지급 조항에 관한 합의의 절차가 유효하고 해당 사업장에 관행으로 자리잡았다고 볼 수 있을 정도로 이행되고 있었을 것, (2) 재직자 한정 지급 조항이 부가된 금품의 근로의 대가성이 비교적 약하여 임금성을 단적으로 인정하기 어려울 것 등의 공통점이 발견되고 있을 뿐이다. 이와 관련하여 가장 많은 관심의 대상이 되고 있는 소위 세아베스틸 사건은¹⁴⁾, 비록 대법원이 2020년 3월 9일에 전원합의기일 심리 지정이 된 이후 지금까지 장기간 숙고하는 있다. 하지만, 재직자 한정 지급 조항 그 자체의 효력을 일반적으로 부정하는 방향으로 결론이 내려지지는 않을 것이다. 재직자 한정 지급 조항이 유효하기 위한 판단지표 내지 기준을 명확히 제시하고, 그 판단지표 내지 기준을 엄격하게 적용하여야 한다고 확인하는 내용이 될 것으로 예상된다. 9) 대법원(전합) 2013. 12. 18. 선고 2012다94643, 2012다89399 판결 10) 부산지방법원 2014. 10. 10. 선고 2011가합27496 판결(르노삼성자동차 사건). 부산고등법원에 항소되었으나 (2014나7544), 2015년 9월 2일 원고 측의 소취하로 1심 판결이 확정되었다. 11) 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다232020 판결(티센크루프엘리베이터코리아 사건); 대법원 2017. 9. 26. 선고 2016다238120 판결(앰코테크놀로지코리아 판결); 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다212166, 2017다209037, 2017다209044 판결(강원랜드 사건) 등. 이 사건 원고는 2012년부터 2020년까지 9년 연속 역량향상프로그램 대상자로 선정되었고, 반복된 교육과 평가 에도 불구하고 업무수행능력이나 근무태도가 개선되지 않아 감봉 또는 정직 등 4차례의 징계처분을 받았다. 12) 서울고등법원 2018. 12. 18. 선고 2017나2025282 판결; 서울고등법원 2020. 12. 2. 선고 2016나2032917 판결 등. 13) 부산고등법원 2014. 1. 8. 선고 2012나7816 판결; 대구고등법원 2015. 4. 1. 선고 2014나21503 판결; 서울고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나2045114 판결; 서울중앙지방법원 2016. 6. 23. 선고 2012가합88902 판결; 서울남부지방법원 2016. 4. 21. 선고 2015나54153 판결; 서울남부지방법원 2016. 8. 25. 선고 2013가합 12557 판결 등. 14) 서울고법 2018. 12. 18. 선고 2017나2025282 판결(대법원 2019다204876 전합 심리 중).

(4) 대상 판결의 태도에 대한 분석

대상 판결에서 대법원이 정당성을 인정한 원심인 서울고등법원 판결문을 보면, “이는 6~8월에 재직 중일 것을 하계건강지원비를 지급받을 자격요건으로 정하고 있는 것이고, 앞서 본 하계건강지원비의 성격상 이러한 자격요건을 지급조건으로 붙이는 것은 유효하다고 할 것이므로, 하계건강지원비는 소정근로에 대한 대가로 보기 어렵고, 고정성도 결여한 것으로서 통상임금에 해당하지 않는다”라고 판시하고 있다. 이 문장도 잘 살펴보면, 대상 수당의 성격상 재직자 한정 지급 조항이 유효하게 부가될 수 있다고 선제적으로 판단한 이후, 그 조항이 유효하므로 대상 수당의 임금성과 고정성이 부정된다고 설명하고 있는 것을 확인할 수 있다. 기존의 대법원 및 하급심 법원 판결들과 궤를 같이한다. 이와 같은 재직자 한정 조항의 유효성 판단 법리는 향후 세아베스틸 사건에 관한 대법원 전원합의체 판결에서도 유지될 것으로 보는 것이 합리적이다. 짝수달 또는 홀수달에 정기적으로 지급되는 상여금에 대하여 재직자 한정 지급 조항이 부가되어 있는 경우도 원칙적으로는 달리 볼 것은 아니다. 다만, 짝수달 또는 홀수달에 정기적으로 지급되는 상여금은 하기휴가비, 설·추석 상여금, 선물비,¹⁵⁾ 하계건강지원비¹⁶⁾ 등과 같이 특정한 지급 목적이 있는 상여금이 아니라는 점에서 근로 대가성 인정 가능성이 상대적으로 높다는 점을 주의해야 한다. 결국 짝수달 또는 홀수달에 정기적으로 지급되는 상여금에 대하여 재직자 한정 지급 조항이 부가되어 있는 경우에는, 해당 재직자 한정 지급 조항이 합의된 배경과 절차, 운용 실태와 관행 등이 더욱 엄격하게 심사되고, 그 결과 재직자 한정 지급 조항의 유효성이 부정될 가능성이 매우 크다. 15) 이상 대법원(전합) 2013. 12. 18. 선고 2012다94643, 2012다89399 판결. 16) 대법원 2024. 1. 11. 선고 2021다253765 판결.

(5) 현장 노사 당사자의 인식 전환 필요성

재직자 한정 지급 조항의 유효성과 관련한 2013년 전원합의체 판결의 법리에 대해서는 초기부터 상당한 오해가 있었다. 일선 노사관계 현장에서, 특히 사용자는 2013년 전원합의체 판결이 제시한 재직자 한정 지급 조항의 의미를 임금성 판단 및 지급 의무에 관한 일반원칙으로 받아들였다. 그 결과 재직자 한정 지급 조항을 부가하면 특정 수당이나 상여금의 통상임금성을 탈락시킬 수 있다고 판단했다. 따라서 무리한 취업규칙 변경을 통해 재직자 한정 지급 조항을 신설하기 위한 시도가 이어졌고, 그 조항의 유효성을 부정하는 판결이 나올 때마다 노사간의 희비가 극명하게 엇갈렸다. 그러나, 이와 같은 인식이 타당하지 못함은 앞에서 설명한 바와 같다. 근로조건의 최저기준을 정하는 근로기준법에 반하지 않는 한 근로조건은 근로자와 사용자가 대등한 관계에서 자율적으로 합의하여 결정할 수 있다. 임금 및 구성항목도 마찬가지이다. 따라서 사용자가 근로자에게 지급하는 어떤 금품에 대하여 재직자 한정 지급 조항을 덧붙이는 것도 얼마든지 노사가 합의로 결정할 수 있는 사항이다. 다만, 재직자 한정 지급 조항에 따라서 사용자가 실제로 금품을 지급하지 않은 결과에 대하여 근로기준법 위반인지 여부가 다투어질 경우에는, 해당 재직자 한정 지급 조항의 유효성을 사후적으로 판단하여 통제하는 것이 가능할 뿐이다. 이를 사전적·포괄적으로 금지하거나 판단할 수는 없다. 예를 들어 근로기준법상 근로의 대가로서 근로자에게 반드시 지급되어야 하는 임금의 지급을 재직자 한정 지급 조항을 이유로 배제하는 경우, 그 조항에 따른 지급배제가 근로자에 대한 부당한 차별에 해당하는 경우, 근로기준법에 명시된 취업규칙 변경 절차를 거치지 않고 사용자가 일방적으로 재직자 한정 지급 조항을 도입하여 적용하는 경우 등에는 그러한 재직자 한정 지급 조항의 효력은 부정되어야 하며, 이 때에는 재직자 한정 지급 조항의 존재가 지급이 배제되는 금품의 근로대가성을 부정하는 근거가 될 수 없다. 반면, 재직자 한정 지급 조항의 내용과 운용 실태, 관행 등을 통해 볼 때 해당 조항의 유효성이 인정되고, 해당 규정의 적용 대상 금품의 근로 대가성이 상대적으로 약하다면 해당 금품 지급의 고정성뿐만 아니라 소정근로의 대가성까지 부정할 수 있는 근거 중 일부가 될 수 있는 것이다.

2. 통상임금 해당성이 부정되는 수당을 포함하여 계산한 고정수당의 통상임금성

대상 판결에서 주목해야 할 또다른 쟁점은, 정기상여금 고정지급분의 산정 기준에 보전수당2, 하계건강지원비 등 통상임금 해당성이 부정되는 수당이 포함되어 있는 경우에도 해당 정기상여금 고정지급분 중 보전수당2, 하계건강지원비 등에 상응하는 부분이 통상임금에서 제외되지 않는다고 판단한 점이다. 원심 판결문을 보면, “위각 수당의 금액이 소정근로에 상응하는 상여금 규모를 산정하기 위한 요소로 쓰인 것”일 뿐이라는 것을 근거로 제시한다. 이는 임금과 관련된 필연적인 해석의 결과라고 보기는 어렵다. 법원이 해당 사건에서의 구체적 타당성을 고려하고, 산정 근거인 수당과 그것을 반영하여 산정된 상여금의 법적성격을 각각 별개로 인식한 결과가 반영된 것으로, 법원의 선택으로 이해할 수밖에 없을 것으로 보인다.

3. 평균임금 해당성

대상 판결은 보전수당1, 단체 상해보험료, 하계건강지원비 등에 대하여 노사간의 배제합의에도 불구하고 평균임금에 해당한다고 판시하였다. 평균임금에 해당하는 금품 중 고정성 요건을 추가로 충족하는 금품이 통상임금임을 고려하면, 통상임금에 해당하지 않지만 평균임금에는 해당하는 경우는 충분히 발생할 수 있으며, 대상 판결에서 하계건강지원비 등에 대하여 통상임금에 해당하지 않는다는 판단을 내린 재판부가 해당 상여금을 평균임금에는 포함된다고 판단하는 것은 얼마든지 가능하다. 반면, 임직원 쇼핑몰 포인트나 복지카드 포인트 형태로 지급되었던 설·추석 선물비는 평균임금에 해당하지 않는다고 보았다. 선택적 복지의 한 가지로서 지급된 포인트에 대해서는 근로의 대가성이 부정되어 평균임금 해당성을 인정하지 않는 것이 법원의 일관된 판례이며¹⁷⁾, 대상 판결의 결론도 기존 판례와 일치한다고 볼 수 있다. 전체적으로 보아 대상 판결의 평균임금 해당성 판단은 근로의 대가성 판단에 관한 대법원의 기존 판례의 흐름에서 벗어나지 않고 있다. 향후 유사한 사건에서 동일한 판단이 반복될 것이라고 보아도 크게 무리는 없으리라 생각된다. 여기에서 정리해야 할 것은 퇴직금 산정시 포함되는 금품으로서의 평균임금 해당성 판단이다. 퇴직금의 본래의 법적성질을 근로의 대가로 볼 수 있을 것인지에 대한 판단은 매우 어렵다. 오히려 근로의 대가성을 부인하는 것이 논리적일 수도 있다. 퇴직금은 사회보장적인 성격과 공로보상적인 성격이 크기 때문이다. 그러나 대법원이 판결로 퇴직금을 근로의 대가로서의 임금이라고 간주하고 있다.¹⁸⁾ 퇴직금의 이와 같은 법적 성격은 퇴직금 산정 시 포함되는 평균임금의 범위를 엄격한 근로 대가성 판단에 얽메이지 않는 완화된 판단기준에 따라 넓게 인정하려는 경향으로 이어지고 있다고 보인다. 그러한 경향은 부서 또는 사업단위 경영성과급에 관한 최근의 하급심 법원의 혼란에서도 발견되고 있다.¹⁹⁾ 이는 평균임금의 개념이 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 명시된 법정 개념이라는 점을 고려할 때 법리적, 해석론적으로 타당하다고 볼 수 없다. 다만, ‘근로의 대가’의 개념이 근로제공과 대가적으로 견련된 금품 뿐만 아니라, 특정한 종류와 품질의 노동력을 일정 기간 독점적으로 보유하고자 하는 목적으로 지급되는 금품까지도 포함하는 것으로 점차 확대되어 가는 최근의 추세를 고려하면, 대법원이 향후 부서 또는 사업단위 경영성과급의 평균임금성을 긍정할 가능성을 배제할 수는 없다. 17) 김희성 한광수, ‘복지포인트의 임금해당성’, 「노동법논총(제48집)」, 2020, 94쪽; 대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 판결; 대법원 2019. 9. 9. 선고 2017다230079 판결; 대법원 2019. 9. 10. 선고 2015다30886·30893 판결; 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다261084 판결; 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017다247602 판결; 대법원 2021. 6. 3. 선고 2015두49481 판결; 대법원 2021. 8. 26. 선고 2017다269145 판결 등. 18) 대법원 1969. 12. 30. 선고 67다1579 판결 등. 19) 서울중앙지방법원 2021. 6. 17. 선고 2019가합542535 판결; 서울고등법원 2022. 1. 21. 선고 2021나2015527 판결; 서울고등법원 2021. 6. 3. 선고 2020나2012736 판결 등 참조. ※ 본 콘텐츠는 '한국경영자총협회'에 발간한 월간 KEF e매거진의 '월간 판례평석'의 이준희[광운대학교 법학부 교수] 저자 글을 재편집 하였습니다.