「형법」제21조 제1항은 "자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있으며, 정당방위 규정은 형법 각칙 전체의 구성요건조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하게 됩니다.

그런데 위 사안과 관련하여 판례는 "사건의 발단과정이 피해자에 대한 집단폭행을 제지하는 데서 비롯되었고, 청구인이 싸움을 말리려다가 4인으로부터 먼저 폭행을 당하자 그 와중에서 이에 대항하여 팔을 휘두른 사실을 인정할 수 있으며, 상해의 정도가 청구인은 심한 반면 가해자들은 대수롭지 않은 정도라면, 청구인에게 폭행의 혐의를 인정하는데 보다 신중한 판단이 필요하고, 설사 폭행의 혐의가 인정된다 하더라도 청구인의 행위가 정당방위가 되는지 여부를 검사는 충분히 검토하여야 한다."라고 하였습니다(헌법재판소 2001.4.26. 선고, 2001헌마15 결정).

또한, "술집에서 술을 마시던 청구인들이, 우범청소년들로부터 술집 여주인이 폭행을 당하는 것을 발견하고 이를 제지하면서 경찰이 출동할 때까지 도망가려는 우범청소년을 붙잡고 있던 과정에서 동인에게 전치 6주의 상해를 가한 사안에 대하여 피청구인인 검사가 청구인들의 위법성을 인정한 후 기소유예처분을 한 것은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다."라고 하였습니다(헌법재판소 2001.5.31. 선고, 2000헌마314 결정, 2002.12.18. 선고, 2002헌마527 결정).

따라서 정당방위 또는 정당행위가 인정될 수 있는 경우 기소유예처분을 한 경우에는 기소유예처분의 취소를 헌법소원으로 제기해 볼 수도 있을 것입니다.

참고로 싸움 중에 이루어진 가해행위가 정당방위 또는 과잉방위행위에 해당할 수 있는지에 관하여 판례는 "가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 2000.3.28. 선고, 2000도228 판결).