「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원의 청구사유에 관하여 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 같은 법 제68조 제1항 소정의 "공권력의 불행사"에는 입법부작위와 같은 입법권의 불행사 뿐만 아니라 귀하의 경우와 같은 행정권의 불행사 또한 포함된다는 점에는 이론이 없습니다. 그리고 헌법재판소는 공정거래위원회의 고발권불행사에 대한 헌법소원이 가능한지에 관하여 "공정거래법이 추구하는 법목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성(可罰性)이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 공정거래위원회로서는 그에 대하여 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고, 이러한 작위의무(作爲義務)에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적(恣意的)인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 한다."라고 하여 공정거래위원회의「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제71조에 기한 고발권의 불행사가 헌법소원심판의 대상이 된다는 점을 명백히 하였습니다(헌법재판소 1995.7.21. 선고, 94헌마136 결정).

다만, 공정거래위원회는 고발권의 행사에 있어 일정한 재량권(裁量權)을 가지고 있는 것이기 때문에 고발권의 불행사가 반드시 권리의 침해를 야기한다고는 할 수 없고, 그 재량권을 일탈(逸脫)ㆍ남용(濫用)하여 고발권을 행사하지 아니한 경우에만 위헌 또는 위법한 행위를 구성하는 것입니다.

일반적으로 어떤 행정권의 부작위가 위헌이라고 하기 위해서는 먼저 행정권의 작위의무가 전제되어야 하는 것인데, 행정권에 대하여 행위여부에 대한 일정한 재량이 주어져 있는 경우에 있어서는 행정권의 부작위가 재량권을 일탈ㆍ남용하여 헌법상 보장된 권리를 침해하였다는 사실이 주장ㆍ입증되어야만 헌법소원심판청구가 인용될 수 있는 것입니다.

따라서 귀하도 이러한 점을 입증할 수 있어야 인용결정을 받을 수 있을 것입니다.

참고로「공정거래법」제71조를 심판대상으로 한 헌법소원이 가능한 지에 대하여 판례는 "헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법률 또는 법률조항에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재의 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 공정거래법 제71조는 공정거래법위반이라는 범죄행위에 대하여 공정거래법의 집행기관인 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정, 즉 공정거래법위반죄의 소추요건(訴追要件)을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 조항 자체를 대상으로 하는 헌법소원청구는 직접관련성이 결여된 부적법한 것이다."라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1995.7.21. 선고, 94헌마191 결정).