「형법」제297조는 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고 있습니다. 즉, "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자"라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고, 위 규정에서 부녀란 성년ㆍ미성년, 기혼ㆍ미혼을 불문하며 곧 여자를 가리키는 것입니다.

그런데 판례는 "피해자가 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴왔고 성전환수술로 인하여 남성으로서의 내ㆍ외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며, 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적 요소인 성염색체구성이나 본래의 내ㆍ외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활기간, 성전환수술경위ㆍ시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 사회통념상 여자로 볼 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 1996.6.11. 선고, 96도791 판결).

따라서 위 사안의 경우 현재의 판례에 의한다면「형법」제298조의 강제추행죄가 문제되는 것은 별론으로 하고 강간죄는 성립하지 않을 것으로 보입니다.