「형법」제297조는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는바, 이러한 단순강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로서 고소가 없으면 처벌할 수가 없고 일단 고소가 제기된 경우라도 제1심 판결선고 전까지 고소가 취소되면 역시 처벌할 수 없습니다(형법 제306조, 형사소송법 제232조 제1항, 제327조 제5호).

그러나「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조(특수강간 등) 제1항은 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조는 친고죄에 관하여 규정하면서 특수강간에 대하여는 친고죄임을 규정하고 있지 않습니다.

그리고 판례도 "성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 "제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 2001.6.15. 선고, 2001도1017 판결).

그런데 위 사안에서 귀하 동생의 경우에는 2인 이상이 함께 죄를 범하였으므로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간한 경우"에 해당하여 친고죄가 아닙니다.

따라서 귀하 동생의 경우에는 합의가 되어 고소가 취소된다 하더라도 단지 그 정상이 참작되어 형이 감경(減輕)될 수 있을 뿐(형법 제53조), 처벌받지 않게 되는 것은 아닙니다.

참고로「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 제1항의 합동범이 성립하기 위한 요건에 관하여 판례는 "성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다."라고 하였습니다(대법원 1998.2.27. 선고, 97도1757 판결).