「형법」제355조 제1항은 횡령죄에 관하여 "타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있습니다.

그리고「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조는 "①명의신탁약정은 무효로 한다. ②명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 "이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(유예기간) 이내에 실명등기 하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 "제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있습니다.

위 사안에서 갑과 을간의 위 건물에 대한 명의신탁의 효력을 살펴보면, 유예기간 내에 실명등기를 하지 않았으므로 위 명의신탁약정 및 등기는 무효가 될 것입니다.

따라서 갑이 을에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것이지만, 갑과 을사이의 명의신탁약정과 수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 갑에게 귀속될 것이므로, 을이 동의하였다면 갑은 을과 함께 소유권이전등기말소등기신청을 할 수 있었고, 을이 그러한 말소등기에 협력해주지 않았을 경우 을을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 을명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었을 것입니다. 또한, "진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구"는 자기명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 1998.10.23. 선고, 98다35266 판결, 2000.2.25. 선고, 99다53704 판결, 2002.9.6. 선고, 2002다35157 판결), 갑은 을을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있었을 것으로 보입니다.

그렇다면 위 사안에서 위 건물에 대한 명의신탁이 무효라고 하여도 을은 갑의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었음에도 불구하고 위 건물을 임의로 병에게 처분하였으므로 횡령죄가 성립된다고 할 것입니다.

판례도「부동산실명법」시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁받은 자가 부동산실명법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부에 관하여 "부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다."라고 하였으며(대법원 2000.2.22. 선고, 99도5227 판결), "신탁자가 그 소유명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데, 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1999.10.12. 선고, 99도3170 판결, 2001.11.27. 선고, 2000도3463 판결).