위 사안의 경우는 귀하와 갑 등이 공동으로 매수하되 편의상 갑 단독명의로 매매계약을 체결하기로 한 것으로 소위 "계약명의신탁"에 해당하는 것이라 하겠습니다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄입니다(형법 제355조 제1항). 따라서 위의 경우 명의수탁자인 갑이 명의신탁자인 귀하를 비롯한 실질적인 공동매수인들의 재물을 보관하는 자인지가 쟁점이라고 할 것입니다.

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하면 원칙적으로 명의신탁약정은 무효이며, 또한 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 됩니다. 다만, 같은 법 제4조 제2항 단서에 의하면 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방 당사자가 되고 그 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우에는 그 물권변동은 유효하게 된다고 규정하고 있습니다.

따라서 귀하의 경우 일단 명의신탁약정은 무효이나 그 약정을 알지 못하는 소유자 을과 명의수탁자인 갑 사이의 물권변동은 유효하다고 할 것입니다.

판례도 "횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 2000.3.24. 선고, 98도4347 판결).

결과적으로 수탁자 갑은 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 임야의 소유권을 취득한 것이라고 보아야 할 것이므로, 갑은 귀하를 비롯한 다른 명의신탁자의 재물이 아닌 자신이 단독명의로 유효하게 소유권을 취득한 재물을 처분한 것이 되므로, 위의 경우에 갑의 처분행위는 횡령죄가 되지 않는다고 할 것입니다.

다만, 이러한 경우에도「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정인가에 대하여 판례는 "부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다."라고 하였습니다(대법원 2002.12.26. 선고, 2000다21123 판결).

그러므로 위 명의신탁약정은 무효이나 귀하 등은 갑에 대하여 민사적으로 명의신탁약정에 근거한 이전등기청구는 할 수 없으나, 갑에게 매수자금으로 쓰라고 교부했던 금원은 부당이득으로 반환청구할 수 있을 것입니다.

반면, 전소유자인 매도인이 위 명의신탁약정 사실을 알고 있었다면, 앞서 본 부동산실명법의 취지에 따라 수탁자 앞으로의 물권변동이 무효로 되기 때문에 소유권은 원소유자에게 복귀하게 됩니다. 그 결과 명의수탁자의 임의처분행위는 원소유자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2002.2.22. 선고, 2001도6209 판결, 2002.8.27. 선고, 2002도2926 판결).