「형법」제355조 제2항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 관련판례를 보면, "배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 피해자와 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금까지 지급받고도 임의로 타(他)에 근저당권설정등기를 경료해줌으로써 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보여진다면 위 등기경료행위는 배임죄를 구성한다."라고 하였으며(대법원 1993.9.28. 선고, 93도2206 판결), "피고인이 갑에게 전세권설정등기를 할 의무 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 채권자 을에게 채무담보를 위한 가등기를 경료하였다면 그때 갑에 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜 그와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로 배임죄가 성립된다."라고 하였습니다(대법원 1975.7.8. 선고, 74도1635 판결).

다만, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것은 아니고, 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보여지는 경우에만 배임죄가 성립됩니다.

따라서 그러한 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 근저당권설정당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 합니다(대법원 2002.1.11. 선고, 2001도5790 판결).

판례는 "피고인이 금 180,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 되어 있는 토지와 건물 중 건물에 대하여만 피해자와 전세계약을 체결하면서 전세금 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고서도 그 등기를 하지 아니한 채 위 토지와 건물에 대하여 제3자에게 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 위 전세금상당의 손해를 입혔다는 내용의 공소범죄사실을 심리함에 있어서, 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생 부를 판단하여야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그로부터 9개월이 지난 후의 위 토지와 건물의 시가합계액만을 심리한 다음 위 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 1990.4.24. 선고, 89도2281 판결).

따라서 위 사안에서 을이 갑으로부터 전세금의 중도금까지 지급받은 상태에서 시가 1억원 정도의 전세목적물인 주택 및 그 대지에 제3자인 병에게 채권최고액 9,000만원인 근저당권을 설정해 었고, 그로 인하여 갑의 전세권의 담보가치를 위태롭게 한 상태를 야기하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 을은 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.