간통죄에 대하여「형법」제241조는 "①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다."라고 규정하고 있으며, 여기서 "종용"이란 사전동의를 의미하고, "유서"란 사후용서를 의미합니다.

위 사안에서 갑이 병으로부터 "다시는 을과 만나지 않겠다."는 각서를 받은 행위가 위 규정 중 유서(宥恕)에 해당되는지에 관하여 판례는 "간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다."라고 하면서 "배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다."라고 하였습니다(대법원 1999.8.24. 선고, 99도2149 판결, 2000.7.7. 선고, 2000도868 판결).

따라서 위 사안에서 갑은 각서를 작성하기 이전에 행한 을과 병의 간통행위에 대해서는 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 1989.9.12. 선고, 89도54 판결), 각서 작성 이후에도 을과 병이 다시 만나서 간통행위를 하였다면 그 부분에 대해서는 간통죄로 고소할 수 있을 것입니다.

참고로 "배우자의 객관적인 의사표시, 즉 "용서해줄 것이니 자백하라."고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다."라고 한 사례가 있습니다(대법원 1991.11.26. 선고, 91도2409 판결).