「헌법재판소법」제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.

그러므로「헌법재판소법」제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각한 경우에만 허용된다고 할 것입니다(헌법재판소 1994.4.28. 선고, 89헌마221 결정, 2000.7.20. 선고, 98헌바74 결정).

참고로「헌법재판소법」제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 당해 사건의 당사자에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에 그 제청신청인이 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판을 청구할 수 있는 것이고, 위헌여부심판의 제청을 하지 아니한 당사자는 위 규정에 의한 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것입니다(헌법재판소 1997.8.21. 선고, 93헌바51결정).