재정신청에 관하여「형사소송법」제260조는 "①형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. ②전항의 신청은 제258조의 규정에 의한 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 검사소속의 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제262조(고등법원의 재정결정) 제1항은 "재정신청서와 그 기록을 수리한 고등법원은 항고의 절차에 준하여 20일 이내에 다음의 구별에 의하여 재정결정을 하여야 한다. 법원은 필요 있는 때에는 증거를 조사할 수 있다. ①신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. ②신청이 이유 있는 때에는 사건을 관할지방법원의 심판에 부한다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우, 재정신청을 기각할 수 있는지에 관하여 판례는 "공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다."라고 하면서, 후보자가 기부행위 제한기간중에 정가 5,000원인 책자를 권당 1,000원에 판매한 행위는 공직선거및선거부정방지법이 금지하는 기부행위에 해당하므로 검사가 그 점에 대하여 무혐의 불기소처분을 한 것은 잘못이나, 후보자의 홍보부장이 선거관리위원회에 질의한 결과 위 책자를 무료로 배포하면 문제의 소지가 있다는 회답을 듣고 이를 유료로 판매하기만 하면 되는 것으로 오해하여 그와 같은 행위에 이르게 된 것이라는 점을 참작하면 기소유예를 할 만한 사안이라고 보아 재정신청을 기각한 원심결정을 수긍한 사례가 있습니다(대법원 1997.4.22. 선고, 97모30 결정).

따라서 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우, 재정신청을 기각할 수 있다고 할 것입니다.

참고로 2008.1.1.부터 시행되는 개정「형사소송법」은 재정신청 대상범죄를 모든 범죄로 확대하였습니다.(개정 형사소송법 제260조)