통신 및 대화비밀의 보호에 관하여「통신비밀보호법」제3조 본문은 "누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다."라고 규정하고 있고, 불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용금지에 관하여 같은 법 제4조는 "제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다."라고 규정하고 있습니다. 또한, 타인의 대화비밀 침해금지에 관하여 같은 법 제14조는 "①누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. ②제4조 내지 제8조, 제9조 제1항 전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 위 사안에서와 같이 고소인이 자기와 피고인과의 통화내용을 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프의 검증조서가 위 고소사건의 형사재판절차에서 증거능력이 인정될 수 있을 것인지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 "피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1997.3.28. 선고, 97도240 판결). 또한 "녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다."라고 하였습니다(대법원 2001.10.9. 선고, 2001도3106 판결).

따라서 위 사안에서도 병이 위 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하거나, 위 사건의 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 갑의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 병의 진술내용이 병이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래서 행하여진 것으로 인정되어야만 위 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력이 인정될 것으로 보입니다.