「형사소송법」제159조 제1호는 증인이 16세 미만의 자에 해당하는 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다고 규정하고 있고, 증인의 자격에 관하여 같은 법 제146조는 "법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다."라고 규정하고 있습니다. 증언능력과 관련하여 판례는 "비록 선서무능력자라 하여도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다."고 하였으며(대법원 1984.9.25. 선고, 84도619 판결), "그 증언의 신빙성 유무는 사실심법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제"라고 하였습니다(형사소송법 제308조, 대법원 1964.3.19. 선고, 63도328 판결).

그런데 유아의 증언능력 유무의 판단기준에 관하여 판례는 "증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다."라고 하면서, 위 판례는 사건 당시 만 4세 6개월, 제1심 증언 당시 만 6세 11개월 된 피해자인 유아의 증언능력을 인정하였습니다(대법원 1999.11.26. 선고, 99도3786 판결).

또한 사고당시 만 4세6개월 남짓된 여아 진술의 증언능력 및 신빙성을 인정한 경우(대법원 2001.7.27. 선고, 2001도2891 판결), 사건 당시 만 4년6개월, 만 3년7개월 남짓 된 피해자인 유아들의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례(대법원 2004.9.13. 선고, 2004도3161 판결), 사고 당시 만 3세3개월 내지 만 3세7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례(대법원 2006.4.14. 선고, 2005도9561 판결)도 있으며, 반면에 피해자의 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3세1개월 남짓한 피해자의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2000.3.10. 선고, 2000도159 판결)도 있습니다.

따라서 위 사안에 있어서도 만 5세인 을의 증언능력이 인정될 수 있을 것인지는 위 판례에서 제시한 기준에 따라 결정될 것이고, 단순히 선서무능력자라는 이유만으로 증언능력이 인정될 수 없는 것은 아닙니다. 다만, 그 증언의 신빙성 유무는 법관의 자유심증에 의하여 결정할 문제입니다.