「형사소송법」제368조는 "피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 위 사안에서 귀하만이 항소한 경우라면 귀하는 위 규정의 "불이익변경의 금지원칙"에 의하여 제1심에서 선고한 형보다 무거운 형벌을 받지 않습니다. 그러나 항소심판결선고 당시 귀하는 더 이상 소년이 아니어서 부정기형을 선고받을 수 없고 정기형을 선고받게 되어 있습니다.

그런데 불이익변경금지규정을 적용함에 있어 정기형과 부정기형간에 그 경중을 비교할 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형 자체와를 비교하여야 합니다(대법원 1969.3.18. 선고, 69도114 판결).

예컨대, 징역 단기 6월, 장기 1년에 처하여진 피고인만이 항소를 한 경우에 항소심은 단기형인 징역 6월보다 중한 정기형을 선고하지 못합니다(대법원 1959.8.21. 선고, 4292형상242 판결).

따라서 위 사안에서도 항소심에서는 부정기형을 선고한 제1심 판결이 취소되고 정기형을 선고하게 될 것이지만, 그 형은 제1심판결의 단기형(징역 2년)보다 무거운 형이 선고되지는 않을 것으로 보입니다.