갑이 독특한 문양을 넣은 넥타이 도안이 응용미술저작물에 해당되는지 여부에 대해 살펴보면 "응용미술저작물"이란 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있고, 기타 저작물로서의 일반적인 성립요건을 갖추는 것을 의미합니다(저작권법 제2조 제15호). 넥타이 도안의 관념적 분리가능성의 판단에 대해 미국법원은 제품의 주된 용도가 실용적인 것에 있는지 미적인 것에 있는지, 미적인 요소가 실용적 요소에 비해 주된 것이라 할 수 있는지 미술품으로서의 상품성을 가지고 있는지를 통해 판단합니다.

위 사안의 경우 갑이 도안한 넥타이의 주된 용도는 양복의 상의에 격식을 차리기 위한 용도로, 우리 민족 전래의 태극문양과 팔괘문양이 상하좌우로 반복 배열된 미적요소를 주된 요소로 가지고 있으며 미적 판단이 작용한 결과 상품성을 가지게 되므로 관념적 분리가능성이 인정됩니다.

판례도 넥타이 도안은 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물에 해당하며 그 이용된 물품인 넥타이와 구분되어 독자성을 인정할 수 있으므로 응용미술저작물에 해당한다고 하였습니다(대법원 2004.7.22. 선고, 2003도7572 판결).

2000.7.1.부터 시행된「저작권법」제2조 제11의2호(현행 저작권법 제2조 제15호)에서 "응용미술저작물"을 규정하였는데, 위 사안의 경우 갑의 넥타이 도안은 2000.7.1. 이후에 창작되었으므로「저작권법」의 적용을 받게되며, 넥타이를 동일한 형상으로 복제가능하고 넥타이와 도안의 관념적 분리가능성이 있으며, 그 도안은 예술적 범위에 속하는 것으로서 태극문양에 대한 사상 또는 감정이 창작적으로 표현되었기에 저작물로 성립될 가능성이 높으며, 갑이 위 넥타이 도안을 개발하였으므로 갑은 저작재산권 및 저작인격권을 갖게 됩니다(같은 법 제11조 내지 22조).

한편 을의 동일문양 제작이 갑의 저작권 침해인지 여부를 살펴보면, 첫째 갑의 복제권을 침해한 것인지가 문제되는데 "복제"란 인쇄 등의 방법으로 유형물에 고정하는 것으로서 을은 갑의 넥타이 도안과 동일한 문양이 들어간 넥타이를 제작하였는바, 이는 넥타이라는 유형물에 도안을 고정한 것으로서 복제에 해당된다고 볼 수 있습니다(같은 법 제2조 제22호). 둘째, 을의 복제가 사적이용을 위한 복제가 될 수 있는지를 살펴보면 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용하거나 이에 준하는 한정된 범위에서 이용하는 경우 이용자는 복제할 수 있는데(같은 법 제30조), "비영리"란 저작물의 구입비용을 절감한다는 의미가 아니라 복제행위를 통하여 직접 이득을 취할 목적을 말하는 것으로서 을은 선물용으로 제공하기 위하여 제작한 것으로서 비영리 목적은 충족됩니다.

다만, 을의 복제가 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위인지가 여부가 문제되는데, 귀빈선물용이라는 것의 인적범위를 보면 극히 한정된 소수의 그룹으로서 그 구성원 사이에 강한 개인적 결합관계가 존재하는 경우를 말하는데, 을은 귀빈들을 대상으로 하였다고 하나 개인 및 이에 준하는 한정된 범위라고 하기는 어려워 보입니다.

또한 그 양적 범위를 보면 이용상 합리적으로 필요한 범위를 의미하는데, 판례는 "인쇄업자에게 의뢰하여 100부를 출판하여 배포한 것이라면 이는 발행할 의사로 기계적 방법에 의하여 복제한 것으로서 복제의 방법과 부수 배포대상에 비추어 볼 때 설령 연구의 목적으로 출판하였더라도 사적이용을 위한 복제라고 할 수 없다."라고 하였는바(대법원 1991.8.27. 선고, 89도702 판결), 을의 복제 수량은 500여개로 이용상 합리적 범위를 넘어선 것으로 보입니다.

또한「헌법」제22조 제2항에 따라 저작권의 권리는 법률로써 보호되며 같은 법 제23조에서는 재산권의 제한은 법률로 정하도록 하고 있으므로, 저작권을 법률에 의해 제한하지 않고 단지 공공기관의 국가홍보라는 목적만으로는 저작자인 갑의 권리를 제한하기 어려워 보입니다. 따라서 갑의 주장은 인용될 가능성이 높아 보입니다.