쌍무계약이란 계약의 당사자가 서로 대가적(對價的) 의미를 가지며 원칙적으로 상환으로 이행되어야 할 성질을 가진 채무를 부담하는 계약을 말하며, 이러한 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리를 가지는바, 이를 "동시이행의 항변권"이라고 합니다(민법 제536조).

그런데 동시이행의 항변권은 쌍방의 채무가 모두 변제기에 있어야 성립하는 것이지만, 변제기의 도래는 동시이행의 항변권을 행사할 때에 상대방의 채무가 변제기에 있으면 되고 처음부터 변제기가 같아야 한다는 것은 아니므로, 선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 이행기에 달한 경우에는 선이행의무자도 상대방의 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있습니다(대법원 1998.4.22. 선고, 80다268 판결, 2001.7.27. 선고, 2001다27784, 27791 판결).

위 사안의 경우 귀하의 이행지체 중에 갑의 대금지급기일이 도래하여 갑이 현금 1,000만원과 액면금 1,000만원인 약속어음을 대금으로 지급하고 기계의 인도를 요구한 것인바, 약속어음에 의한 지급은 그 어음의 결제가 완료하기까지 채무변제의 효력은 생기지 않으며, 또한 위에서 설명한 것처럼 선이행의무자인 귀하도 갑의 변제기가 도래하였으면 갑의 기계인도청구에 대해 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는 것이므로, 갑이 어음금을 지급할 때까지 귀하는 기계의 인도를 거절할 수 있다 할 것입니다.

그러나 귀하는 기계 2대를 매매하는 계약에서 1대의 대금에 해당하는 1,000만원을 지급받았는바, 이러한 일부이행의 경우에 어느 범위까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는지가 문제되는데, 상대방으로부터 청구받은 채무가 가분급부(급부의 본질 또는 가치를 손상하지 않고서 급부를 분할적으로 실현할 수 있는 것)이냐 불가분급부이냐에 따라서 동시이행의 항변권의 범위가 달라지는 것입니다. 즉, 가분급부인 때에는 원칙적으로 상대방이 아직 이행하지 않거나 그 이행이 불완전한 부분에 상당한 범위에서 채무의 이행을 거절할 수 있고, 불가분급부인 때에는 불이행 또는 불완전한 부분이 계약의 취지와 공평의 원칙에 비추어 중요하냐 아니냐에 따라 급부전체의 거절권을 인정하든가 아니면 전혀 인정하지 아니 하든가 하게 될 것입니다.

위 사안에서 귀하의 기계인도채무는 가분급부에 해당하므로 귀하는 기계 1대는 인도해야 하고, 1대에 대해서는 어음금을 지급받을 때까지 인도를 거절할 수 있다고 할 것입니다.