계약금은 ①단순한 계약성립증거인 증약금, ②해제권유보로서의 해약금, ③채무불이행시 교부자는 그것을 몰수당하고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하여야 하는 것처럼 손해배상액예정인 위약금(민법 제398조 제4항은 위약금약정은 손해배상예정으로 추정)으로서의 성질을 가지는 경우 등이 있습니다.

그런데「민법」은 해약금에 관하여 매매의 당사자 일방이 계약 당시 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한, 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 하면서, 이 경우 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않도록 규정하고 있습니다(민법 제565조 제1항, 제2항).

여기서 계약시 계약금이 수수되고 계약금 교부자가 위약하였을 경우는 계약금을 포기하고 계약금을 교부받은 자가 위약하였을 경우는 그 배액을 상환한다는 특약이 있는 경우와 없는 경우를 비교해 볼 필요가 있습니다.

첫째, 특약이 없는 경우에도 계약금은 민법 제565조의 해약금으로서의 성질은 가지게되므로(대법원 1994.8.23. 선고, 93다46742 판결), 당사자 일방이 계약이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있습니다. 이 경우에 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않습니다. 그러나 당사자 일방이 계약이행에 착수한 후에는 비록 계약금이 교부되었다고 하더라도 계약금이나 계약금 배액의 지급으로 당연히 계약을 해제할 수 없고(대법원 1994.11.11. 선고, 94다17659 판결), 여기에서 말하는 "당사자의 일방"이라는 것은 "매매 쌍방 중 어느 일방"을 지칭하는 것이고 상대방이라 국한하여 해석할 것이 아니므로, 비록 상대방인 매도인이 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 매수인이 중도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은「민법」제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없으며(대법원 2000.2.11. 선고, 99다62074 판결), 계약내용대로 이행하지 않는 자는 계약내용대로의 이행을 청구 당하거나, 실제로 발생된 손해배상 및 계약금반환 등의 원상회복을 청구당하게 되며, 또한 계약금이나 계약금배액이 당연히 상대방에게 귀속되는 것도 아닙니다.

판례도 "유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수(授受)되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다."라고 하였고(대법원 1996.6.14. 선고, 95다11429 판결), "유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상, 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제손해만을 배상받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1996.6.14. 선고, 95다54693 판결).

둘째, 특약이 있는 경우에는 계약금이 해약금, 손해배상액의 예정인 위약금의 성질을 겸하여 가지게 되므로(대법원 1992.5.12. 선고, 91다2151 판결), 당사자 일방이 계약이행에 착수하기 전에는 위와 마찬가지이지만, 당사자 일방이 계약이행에 착수한 후 당사자 일방이 계약불이행으로 위약 하였을 경우에도 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 계약불이행에 대한 책임을 면할 수 있습니다. 따라서 이 경우 계약불이행이 있게 되면 손해배상예정액은 당연히 상대방에게 귀속되고 특약이 없는 한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되며, 손해가 예정액을 초과하여도 그 초과부분을 따로 청구할 수는 없으나(대법원 1993.4.23. 선고, 92다41719 판결), 손해배상예정액이 부당히 과다한 경우는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항).

그리고 손해배상액예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제398조 제3항), 계약당사자 일방의 위약이 있을 경우 상대방은 손해배상예정액을 자기에게 귀속시킴은 물론이고, 그와는 별도로 계약이행청구가 가능할 뿐만 아니라 계약을 해제할 수도 있습니다.

그런데 귀하의 경우에는 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 없는 경우이며,「민법」 제565조에 의하여 그 계약금을 해약금으로 볼 수 있기 때문에, 갑은 귀하가 계약이행에 착수하기 전까지는 계약금 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, 갑이 계약금만 반환하고 계약을 해제하겠다고 할 경우에는 계약금 배액의 이행제공이 있다고 볼 수 없으므로 계약은 해제되지 않은 상태이며(대법원 1966.7.5. 선고, 66다736 판결, 1973.1.30. 선고, 72다2243 판결), 이 경우 귀하는 계약내용대로의 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 상대방이 계약을 계속 이행하지 않으면 채무불이행책임을 물어 계약해제와 함께 실질적으로 발생된 손해배상을 청구할 수도 있을 것입니다.