계약을 체결하면서 당사자간 수수(授受)되는 계약금은 실로 다양한 의미를 가질 수 있습니다. 즉, 계약체결의 증거가 될 수도 있고(증약금), 위약시 손해배상액을 예정한 것으로 볼 수도 있으며(위약금), 해제권을 유보시키는 대가로서의 의미를 가질 수도 있습니다(해약금).

위 사안과 같이 매매계약서상 매도인이 위약할 경우 계약금 배액에 상당하는 금액을 매수인에게 지급하고, 매수인이 위약할 경우 계약금을 포기하기로 되어 있는 경우 계약금은 해약금의 성질과 손해배상액예정의 성질을 함께 가지게 됩니다(대법원 1992.5.12. 선고, 91다2151 판결).

따라서 당사자 일방이 계약이행에 착수하기 전까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있습니다.

그리고 부동산거래상 매매대금의 10%를 계약금으로 주고받는 것이 일반적이지만, 계약당사자가 계약의 구속력을 강화시키거나 약화시키려는 의도에서 계약시 그 금액을 얼마든지 가감할 수 있는 것이므로, 매도인이 일방적으로 매매대금의 10%상당액만을 해약금으로 교부하고 해제의 의사표시를 하여도 해제의 효과는 발생하지 않습니다. 그러므로 갑이 매매대금의 10%만 반환하겠다고 하면서 중도금지급기일이 될 때까지도 계약금의 배액을 제공하지 않을 경우라면 귀하는 중도금 및 잔금을 지급하고(수령하지 않을 경우에는 변제공탁할 수 있을 것임) 위 논의 소유권이전을 청구할 수 있고, 이에 응하지 않을 경우 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수도 있습니다.

또한, 판례는 "채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다."라고 하였는바(대법원 2000.12.8. 선고, 2000다50350 판결), 위 계약금이 손해배상의 예정액의 성질도 아울러 지니기 때문에 귀하가 잔금을 지급할 때까지도 위와 같은 주장만을 되풀이한다면 소유권이전등기청구나 계약해제와 별도로 실제손해의 발생 및 손해액을 입증할 필요 없이 위 예정액(계약금의 배액)을 청구할 수 있습니다.

다만,「민법」제398조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."라고 규정하고 있고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있습니다. 그리고 여기서의 "부당히 과다한 경우"라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃은 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 의미하는데, 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이며(대법원 1993.1.15. 선고, 92다36212 판결, 2002.1.25. 선고, 99다57126 판결), 여기서 "손해배상의 예정액"이라 함은 문언상 배상비율 자체를 말하는 것이 아니라 그 비율에 따라 계산한 예정배상액의 총액을 의미합니다(대법원 1996.4.26. 선고, 95다11436 판결, 2000.7.28. 선고, 99다38637 판결).

따라서 비록 예정액이 거래관행상 인정되고 있는 매매대금의 10%의 범위를 초과한 경우라 할지라도 반드시「민법」제398조 제2항의 부당히 과다한 경우에 해당된다고만 할 수는 없을 것입니다.