건축공사도급계약의 해제에 관한 제반문제를 살펴보면 첫째,「민법」제668조는 "도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있습니다.

판례도 "건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다."라고 하였으나(대법원 1995.8.22. 선고, 95다1521 판결), 공사가 완성되지 못한 상태에 관하여는 "수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 그 이행을 하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법한 해제가 되며, 일부의 이행만으로는 도급계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 계약전체를 해제할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1994.4.12. 선고, 93다45480, 45497 판결).

그러므로 건물건축공사는 미완성상태에서만 계약의 해제가 가능하고, 공사는 완성하였으나 하자가 있는 경우에는 계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만, 그것이 불완전하여 보수(補修)를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하며, 개별 건축공사에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물건축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없을 것입니다(대법원 1996.2.23. 선고, 94다42822, 42893 판결).

둘째, 도급인의 보수(報酬 : 도급대금)지급문제에 관하여 살펴보면, 판례는 "건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 있어 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복 하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효 되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도 받은 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다."라고 하였고(대법원 1992.3.31. 선고, 91다42630 판결), "도급인이 인도 받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로 하자의 보수(補修)나 하자의 보수(補修)에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 맞바로 보수(報酬)의 지급을 거절할 수는 없다."라고 하였으며(대법원 1991.12.10. 선고, 91다33056 판결), 또한 "전혀 도급계약의 목적을 달성할 수 없고, 그 시설은 쓸모 없는 것이어서 뜯어 낼 정도라 하여도 도급계약의 해제 없이는 공사를 완성한 수급인에 대한 공사금지급채무를 면할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1968.6.18. 선고, 68다456 판결).

그리고 "도급인이 지급하여야 할 미완성건물에 대한 보수(報酬)는 특별사정이 없는 한, 당사자 사이에 약정한 총 공사비에서 막바로 미시공부분의 완성에 실제로 소요될 공사비를 공제하여 산정 할 것이 아니라, 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정 하여야 하고, 기성고비율은 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다."라고 하였습니다(대법원 1995.6.9. 선고, 94다29300, 29317 판결).

셋째, 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수(補修)를 청구할 수 있으며, 도급인은 하자의 보수(補修)에 갈음하여 또는 보수(補修)와 함께 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제667조 제1항, 제2항). 그리고 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 도급인의 하자로 인한 손해배상청구권은 동시이행의 관계에 있습니다(민법 제667조 제3항, 제536조).

판례도 "완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 수급인에 대하여 하자보수(補修)에 갈음한 손해배상을 청구하는 경우 그 손해배상의 액에 상응하는 보수(報酬)의 액에 관하여는 그 지급을 거절할 수 있고, 이 경우 그 손해배상의 액수 즉, 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 손해배상청구시를 기준으로 산정함이 상당하다."라고 하였습니다(대법원 1994.10.11. 선고, 94다26011 판결, 2001.9.18. 선고, 2001다9304 판결).

따라서 위 사안의 경우에 다른 특별한 하자 없이 공정이 80% 진행된 10층 상가건물에 관한 도급계약이 해제되었다면, 그에 따라 원상회복 할 경우 사회적ㆍ경제적으로 중대한 손실을 초래하게 될 것이 명백하므로, 이 경우 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효된다고 봄이 상당하고, 귀하는 미완성건물을 갑에게 인도함과 동시에 총 공사비의 80%에 해당하는 보수(報酬)를 지급받을 수 있다고 하겠습니다.

그러나 수급인인 귀하의 채무불이행사실이 있었다면, 도급인 갑은 귀하의 기성고에 의한 보수(報酬) 중 그 불이행으로 인한 손해배상액에 상응하는 금액에 관하여는 지급을 거절할 수 있을 것입니다.