위 사안에서 하자보수보증금의 성질이 위약벌인지, 손해배상액의 예정인지 문제됩니다.

보증금이 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 경우에는 계약위반자가 계약위반 시 손해배상책임을 지는 것과는 별도로 보증금을 상대방에게 귀속시킴으로써 계약위반자에게 제재를 가함과 동시에 계약위반자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하게 되고(대법원 1999.3.26. 선고, 98다33260 판결), 채무불이행으로 인한 보증금의 귀속에 관하여 손해의 발생이 필요한 것이 아닙니다(대법원 1979.9.11. 선고, 79다1270 판결).

또한, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로, 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속(公序良俗)에 반하여 무효로 될 뿐입니다(대법원 1993.3.23. 선고, 92다46905 판결).

채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있으며(대법원 2000.12.8. 선고, 2000다50350 판결), 계약불이행이 있게 되면 손해배상예정액은 당연히 상대방에게 귀속되고 특약이 없는 한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되며, 손해가 예정액을 초과하여도 그 초과부분을 따로 청구할 수는 없으나(대법원 1993.4.23. 선고, 92다41719 판결), 손해배상예정액이 부당히 과다한 경우에 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항).

손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있지만(대법원 2000.7.28. 선고, 99다38637 판결), 법원이「민법」제398조 소정의 "손해배상의 예정액"을 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 당시의 거래관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 합니다(대법원 2000.12.8. 선고, 2000다50350 판결, 2002.1.25. 선고, 99다57126 판결).

그런데 위 사안과 관련하여 판례는 "도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장ㆍ입증되어야 하고, 도급계약의 내용으로 되어 있는 공사계약일반조건에 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐 이와 별도로 도급인이 입은 손해에 대하여는 따로이 배상하여야 한다는 취지의 규정이 있지도 아니하고, 오히려 도급계약상 도급인이 하자보수를 위하여 실제로 지출한 비용이 수급인이 예치한 하자보수보증금을 초과하더라도 그 이상의 책임을 수급인에게 물을 수 없다면, 위 하자보수보증금의 귀속규정은 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 그 보증금의 몰취(沒取)로써 손해의 배상에 갈음한다는 취지로서, 하자보수보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다."라고 하였습니다(대법원 2000.12.8. 선고, 2000다35771 판결, 2001.9.28. 선고, 2001다14689 판결, 2002.7.12.2000다17810 판결).

따라서 위 사안의 경우에도 위 하자보수보증금은 손해배상액의 예정으로 볼 수 있을 듯하고, 갑이 하자보수의무를 이행하지 않았으므로 하자보수보증금 중 하자보수비용으로 사용하고 남은 잔액이 있는지의 여부를 불문하고 위 하자보수보증금 전액이 당연히 을에게 귀속될 것으로 보입니다. 또한, 실제로 발생된 하자의 보수비용에 비하여 위 하자보수보증금이 부당하게 과다한 경우로 인정되지 않는다면「민법」제398조 제2항에 의한 감액청구도 할 수 없을 것으로 보입니다.