분묘기지권이란 분묘(墳墓)를 수호하고 봉제사하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이며, 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로서, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되는 특성상 등기없이 취득하게 됩니다(대법원 1995.2.28. 선고, 94다37912 판결).

위 사안과 같이 토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우에도 분묘기지권이 성립하는 것이고(대법원 1996.6.14. 선고, 96다14036 판결), 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그런 사정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속하고, 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니라고 하는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1994.8.26. 선고, 94다28970 판결).

그러므로 30년 전부터 설치ㆍ관리되어 온 위 분묘에 관하여는 분묘기지권이 계속 인정될 것으로 보입니다.

다만, 2001.1.13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 "토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자ㆍ묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있으며, 또한 공설묘지ㆍ사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하고, 위 설치기간산정에 있어서 합장분묘(合葬墳墓)의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정하며, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례(條例)가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조는 2001.1.13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있습니다.

따라서 위 법 시행일 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 존속기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다.