토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고(1997.1.21. 선고, 96다40080 판결, 1999.12.10. 선고, 98다58467 판결), 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장ㆍ입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988.9.27. 선고, 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995.7.28. 선고, 95다9075 판결).

그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988.9.27. 선고, 87다카279 판결).

그러나 건물소유권이 이전된 경우 건물의 양수인은 위 법정지상권의 취득등기(지상권설정등기) 및 그 이전등기를 마치지 못하는 한 관습법상의 법정지상권 성립당시의 토지소유자이든, 그 후의 토지양수인이든 토지소유자에 대하여 법정지상권을 주장하지 못합니다(대법원 1970.7.24. 선고, 70다729 판결).

한편, 관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 관습법상 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 건물과 함께 관습법상 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로, 관습법상 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있는 것입니다.

따라서 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1985.4.9. 선고, 84다카1131, 1132 판결, 1988.9.27. 선고, 87다카279 판결, 1996.3.26. 선고, 95다45545 판결), 관습법상의 법정지상권이 취득된 후 토지와 건물이 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도된 경우에 건물철거 및 대지인도청구는 허용되지 않을 것입니다.

그러므로 건물양수인 병은 이러한 분쟁이 재발하지 않도록 채권자대위의 법리에 따라 건물양도인(갑)을 대위하여 토지소유자(정)에 대하여 법정지상권설정등기절차이행을 청구하고, 건물양도인(갑)에 대하여는 그와 같이 설정된 법정지상권의 이전등기절차이행을 청구하여 등기해 두는 것이 바람직할 것입니다(대법원 1989.5.9. 선고, 88다카15338 판결).

참고로 지상권이 소멸하는 경우에는 토지소유자인 정에 대하여 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수도 있습니다(민법 제283조 제2항).