동일 소유자의 소유에 속하는 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없는 한 건물의 소유자는 건물을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는바, 이를 관습법상의 법정지상권이라고 합니다(1999.12.10. 선고, 98다58467 판결).

그런데 판례는 "토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다."라고 하였습니다(대법원 1987.6.23. 선고, 86다카2188 판결, 1993.4.13. 선고, 92다55756 판결).

따라서 위 사안에서도 갑에게 관습법상의 법정지상권이 인정된다고 할 수 없고 위 토지가 경매절차에서 매각된다면 갑은 매수인의 철거요구에 응하여야 할 것으로 생각됩니다.

참고로 구분소유적 공유관계의 경우 관습법상 법정지상권의 성립 여부에 관하여 판례는 "갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 "구분소유적 공유관계"에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습법상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다."라고 한 바 있습니다(대법원 1994.1.28. 선고, 93다49871 판결).