민법 제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.

그러나 판례는 "건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니한다."라고 하였고(대법원 1995.12.11.자 95마1262 결정), 또한 "토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다."라고 하였습니다 (대법원 2003.9.5. 선고, 2003다26051 판결).

그러므로 위 사안에서와 같이 토지에 저당권이 설정된 후 그 위에 신축된 건물의 소유자는 토지의 경매절차 매수인에 대하여 법정지상권을 주장하지 못할 것으로 보입니다.

다만, 판례는 "민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상의 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로, 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다."라고 하였습니다(대법원 1992.6.12. 선고, 92다7221 판결, 2004.6.11. 선고, 2004다13533 판결).

따라서 토지에 저당권 설정당시 그 지상에 완성된 건물은 존재하지 아니하더라도 공사가 진행되어 건물의 규모, 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도에 이른 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있을 것으로 보입니다.