「민법」제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료(地料)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 위 사안에서는 갑이 위 건물의 소유권을 취득한 때에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 이것은 위 근저당권이 설정된 이후 성립된 것이므로, 위 근저당권의 실행으로 매수인이 위 토지를 매수함으로써 소멸하였을 뿐만 아니라, 매수인이 위 토지를 매수할 당시에는 위 토지와 건물의 소유자가 달랐으므로 그 때 법정지상권이 성립할 수도 없는 것이 아닌지 의문이 있습니다.

이에 관하여 판례는 "토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고, 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권 설정당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권 설정당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로, 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다."라고 하였습니다(대법원 1997.9.26. 선고, 97다10314 판결, 1999.11.23. 선고, 99다52602 판결).

따라서 위 사안에서 갑은 위 토지가 경매절차에서 매각된다고 하더라도 그 매수인에게 법정지상권을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.