부동산에 관한 법률행위로 인한 물권(物權)의 득실변경(得失變更)은 등기하여야 그 효력이 생기고, 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 하며, 다만 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사 합동법인을 포함)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있고, 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 의무자만으로, 상속에 의한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있습니다(민법 제186조, 부동산등기법 제28조, 제29조).

그런데 위 사안과 같이 저당목적물인 부동산의 소유자가 변경된 경우 저당권설정자 겸 종전소유자가 저당권자에 대하여 피담보채권의 소멸로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 "근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1994.1.25. 선고, 93다16338 판결, 1996.5.10. 선고, 94다35565, 35572 판결).

그러므로 위 사안과 같은 경우 현재의 소유자 을이 근저당권자 갑을 상대로 피담보채무의 소멸을 이유로 한 위 근저당권의 말소를 청구할 수 있음은 당연한 것이고, 근저당권설정자 겸 종전의 소유자인 귀하도 위 근저당권의 말소청구가 가능하다고 할 것입니다.