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민법 > 물권
제 목 가등기담보권자의 청산의무
저는 사채업자인 갑으로부터 3,000만원을 차용하고, 시가 1억원상당인 제 소유 부동산을 담보로 제공하여 가등기를 설정하면서, 본등기에 필요한 서류도 교부하였습니다. 그런데 갑은 제가 자금사정이 어려워 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 가등기에 기한 본등기를 하고는 다시 제3자에게 매도하려고 하고 있습니다. 이 경우 제 부동산을 찾을 방법이 없는지.
가등기에는 담보를 목적으로 하는 "담보가등기(擔保假登記)"와 매매예약 등에 의한 "일반의 가등기"가 있는데, 그 판단 여부에 관하여 판례는 "당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다."라고 하였으며(대법원 1998.10.7.자 98마1333 결정), 또한 "담보가등기인지의 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, "거래의 실질과 당사자의 의사해석"에 따라 결정될 문제라고 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 1992.2.11. 선고, 91다36932 판결).

위 사안에서는 귀하가 갑으로부터 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있을 것입니다.

「가등기담보등에관한법률」제3조, 제4조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액)의 평가액과 통지당시의 목적부동산의 평가액 및「민법」제360조에 규정된 피담보채권액을 명시하여 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후, 청산금은 채무자 등에게 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.

판례도 "가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다."라고 하였습니다(대법원 2002.12.10. 선고, 2002다42001 판결).

또한, "채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권실행을 통지하고, 2월의 청산기간이 경과하였다고 하여도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1994.6.28. 선고, 94다3087 판결).

그러므로 위 사안에서 갑은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 그 본등기는 무효로 되어 갑은 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 제3자에게 매도할 권리도 없다고 하겠으나, 만일 매매계약이 체결되어 선의의 제3자에게 소유권이 이전된다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 회복하기 어렵게 될 수 있습니다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서).

따라서 귀하는 지금이라도 위 가옥에 대해 처분금지가처분신청을 하여 갑이 가옥을 처분하지 못하도록 조치한 다음, 피담보채권액 3,000만원을 변제 또는 공탁한 후 갑의 명의로 되어 있는 소유권이전등기의 말소를 청구하든지, 갑에게 청산절차의 이행과 청산금의 지급을 청구하는 것이 좋을 듯합니다.
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