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민법 > 물권
제 목 가등기담보등에관한법률 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보의 법률관계
저는 1980년경 갑으로부터 1억원을 빌리면서 담보로 제 소유 부동산(당시 시가 2억원)에 가등기를 설정하여 주었습니다. 이후 변제기가 되자 갑은 가등기에 기한 본등기를 경료하여 갔고, 이후 현재까지 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 왔습니다. 제가 부동산을 되찾을 수 있는 방법이 있는지.
「가등기담보등에관한법률」은 1984.1.1.부터 시행되었고, 그 이전에 성립한 담보계약에 대해서는 위 법률이 적용되지 않습니다.

위 법이 시행되기 전 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 "약한 의미의 양도담보"가 된 것으로 보아야 합니다(대법원 1995.2.17. 선고, 94다38113 판결).

약한 의미의 양도담보에서는 원칙적으로 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1987.11.10. 선고, 87다카62 판결).

한편, 판례는 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2005.7.15. 선고, 2003다46963 판결).

따라서, 귀하는 피담보채무 및 이에 대한 이자, 손해배상금의 지급을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소청구를 구하거나, 정산절차의 이행을 구할 수 있다고 보입니다.

다만, 갑이 선의의 제3자에게 부동산을 양도할 경우 부동산을 되찾는 것이 불가능하므로 먼저 가처분을 해 두는 것이 필요할 것입니다.
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